Fratagelse af entreprenørens afhjælpningsret og bygherrens bevisbyrde ved syn og skøn

Af:

Spørgsmålet om udstrækningen af entreprenørens afhjælpningsret og bygherrens bevisbyrde ved syn og skøn blev behandlet i en utrykt voldgiftskendelse af 22. november 2016 fra Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. DLA Piper Denmark førte sagen for bygherren.

I kendelsen fastslog voldgiftsretten, at bygherren berettiget havde frataget totalentreprenøren afhjælpningsretten, og at bygherren berettiget kunne lade manglerne udbedre af tredjemand for totalentreprenørens regning, idet entreprenøren havde misligholdt sin afhjælpningspligt.

Voldgiftsretten begrundede resultatet med, at entreprenøren ikke var fremkommet med tilfreds-stillende tiltag til at afhjælpe de fremsatte mangelskrav på trods af, at bygherren havde fremsat gentagne påkrav om afhjælpning.

Generelt om afhjælpning af entrepriseretlige mangler

Står bygherren i den uheldige – men desværre ofte forekommende – situation, at byggeriet er mangelfuldt, har entreprenøren såvel ret som pligt til at foretage udbedring af manglen, jf. AB9 2 og ABT 93 §§ 31 for mangler konstateret ved afleveringen og §§ 32 for mangler konstateret efter aflevering.

Entreprenørens afhjælpningspligt berettiger bygherren til at kræve, at entreprenøren udbedrer mangler ved entreprisen, mens entreprenørens afhjælpningsret medfører, at bygherren ikke kan modsætte sig, at entreprenøren afhjælper mangler ved byggeriet.

Afhjælpningsretten skal ses som et modsvar til entreprenørens strenge mangelsansvar, da det oftest vil være mindre omkostningstungt for entreprenøren selv at afhjælpe manglen, end at bygherren lader arbejdet udføre af tredjemand for entreprenørens regning.

Såfremt bygherren konstaterer mangler, skal bygherren fastsætte en frist for afhjælpning af manglerne. Fristen skal være ’’rimelig’’ i forhold til manglernes art og omfang. Er manglerne ikke fuldt udbedret ved fristens udløb, skal bygherren for mangler konstateret ved afleveringen ved fristens udløb skriftligt meddele entreprenøren, hvilke mangler der fortsat påberåbes. Entreprenøren skal herefter afhjælpe manglerne med det samme – under den forudsætning, at manglerne ikke er af en karakter, så entreprenøren kan udskyde afhjælpning indtil 1-års eftersynet – og har herefter ikke ret til yderligere frister for afhjælpning. Således kan entreprenøren udskyde udbedring af mangler, som ikke forværres eller medfører ulempe for bygherren til 1-års eftersynet.

Overskrides en af bygherren fastsat rimelig frist for udbedring af mangler konstateret efter afleveringen, har entreprenøren ikke ret til yderligere frister for afhjælpning.

Er manglerne ikke fuldt udbedret ved afhjælpningsfristens udløb, kan bygherren fratage entreprenøren afhjælpningsretten og lade manglerne afhjælpe af tredjemand for entreprenørens regning.

For at kunne videreføre sine udbedringsomkostninger til entreprenøren skal bygherren herved kunne løfte bevisbyrden for:

1) at der forelå mangler, som entreprenøren er ansvarlig for, samt 2) at de af bygherren afholdte udbedringsomkostninger har været nødvendige og, at afhjælp ningsprojektet ikke indeholder fordyrende elementer i forhold til det oprindelige projekt.

Netop disse spørgsmål blev behandlet i den nævnte kendelse.

Voldgiftsrettens utrykte kendelse af 22. november 2016

I den konkrete sag havde bygherren (BH) udbudt opførelsen af sit nye kontordomicil på 12.500 etagemeter i totalentreprise på hvilken baggrund der i 2010 blev indgået totalentreprisekontrakt med totalentreprenøren (TE).

I forbindelse med afleveringen af entreprisen ultimo maj 2012 blev der udarbejdet en mangelsliste som i den følgende tid blev opdateret, herunder i forbindelse med udbedring af mangler omfattet af listen, men også ved tilføjelse af mangler konstateret i perioden efter afleveringen.

Medio november 2012 fremsendte BH en revideret mangelsliste til TE med frist for udbedring af en række graverende mangler ultimo november samme år. BH gjorde herved opmærksom på, at BH var utilfreds med TE’s udbedring af fejl og mangler, og at den fastsatte frist for udbedring var absolut sidste frist, samt at skrivelsen skulle ses som varsel af påkrav i henhold til ABT 93 § 31, stk. 4 – idet henvisningen nok burde have være til § 32, stk. 4.

BH genfremsendte den reviderede mangelsliste til TE ultimo december 2012, hvori manglerne nu var opdelt i 1) ikke-kritiske mangler, 2) mangler af mindre kritisk karakter, og 3) kritiske mangler, der måtte udbedres øjeblikkeligt for at forhindre yderligere skader. BH oplyste over for TE, at BH ved overskridelse af den fastsatte frist ville lade manglerne udbedre af anden entreprenør for TE’s regning, ligesom det blev gentaget, at skrivelsen skulle ses som varsel af påkrav i henhold til ABT §§ 31, stk. 4.

Primo januar 2013 var manglerne i vidt omfang fortsat ikke udbedret, hvilket BH rykkede for igen.

Den 23. januar 2013 fremsendte BH reviderede mangellister og oplyste, at fristerne for udbedring var overskredet for flere mangelskrav, og at overskridelse af fristerne ville føre til, at BH ville lade arbejderne udføre af anden entreprenør, hvortil TE den 24. januar 2013 svarede, at der ikke var belæg for kritik af tempoet med udbedring af anerkendte mangler, at de fastsatte frister for udbedring ikke var accepteret af TE, og at der ikke var belæg for at lade forholdene udbedre af anden entreprenør.

Den 28. januar 2013 indgav BH begæring om syn og skøn til Voldgiftsnævnet, og parterne korresponderede i den efterfølgende periode om udformningen af syns- og skønstemaer.

TE foretog stort set ingen udbedringer i denne periode, og bestred i vidt omfang fortsat manglerne ved byggeriet, hvorfor BH fratog TE afhjælpningsretten den 21. maj 2013, hvilket TE bestred berettigelsen af.

Bygherren indgav herefter klageskrift mod TE i august 2015 efter det omfattende syn og skøn var afsluttet. Det bemærkes herved, at parternes kontrakt indeholdt en bestemmelse om, at tvister skulle løses ved mediation. TE betingede sig dog, at sagen skulle løses af en voldgiftsret for at acceptere, at syn og skøn skulle gennemføres ved Voldgiftsnævnet.

I kendelsens præmisser fremgår det, at voldgiftsretten var af den opfattelse, at byggeriet på tidspunktet for BH’s fratagelse af TE’s afhjælpningsret, knap et år efter aflevering, led af væsentlige mangler, som på trods af gentagne påkrav fremsat i perioden fra november 2012 til ultimo januar 2013 fortsat ikke var udbedret, ligesom der ikke var fremkommet tilfredsstilende udbedringsforslag fra TE’s side.

På den baggrund afgjorde voldgiftsretten, at BH var berettiget til at fratage TE retten til afhjælpning af manglerne i sin helhed. De drøftelser, herunder i forbindelse med møder, der havde været mellem parterne, kunne ifølge voldgiftsretten ikke føre til et andet resultat.

Kendelsen indeholder det yderligere aspekt, at uagtet at BH havde afgivet påkrav om afhjælpning over for TE mente voldgiftsretten ikke, at det var dokumenteret, at TE på tilsvarende vis havde krævet afhjælpning af sine underentreprenører, som var adciteret under sagen, inden for de af BH over for TE fastsatte frister.

Voldgiftsretten fandt heller ikke, at TE havde meddelt sine underentreprenører, at manglende udbedring ville føre til, at de adciterede i forhold til TE, eller at TE i forhold til BH, ville blive frataget afhjælpningsretten.

Henset til, at det ikke var varslet over for de adciterede underentreprenører, eller på anden måde påregneligt for disse, at TE ville fortabe sin afhjælpningsret i forhold til bygherren, kunne underentreprenørerne ikke anses at have fortabt deres afhjælpningsret i forhold til TE.

TE kunne således ikke i fuldt omfang videreføre de til BH tilkendte udbedringsomkostninger på ca. kr. 12 mio, idet TE måtte tåle en reduktion til kostprisen.

Bygherrens bevisbyrde ved syn og skøn

Såfremt bygherren overvinder første forhindring med at få fratagelsen af entreprenørens afhjælpningsret kendt berettiget, vil han deslige skulle løfte bevisbyrden for, at de faktisk afholdte udbedringsomkostninger, såvel som de udbedringsomkostninger, som bygherren står over for at skulle afholde for endnu ikke-udbedrede mangler, har været/vil være nødvendige.

Bevisbyrden forsøges oftest løftet ved syn og skøn, men skønnet er, på trods af at skønsmanden har vurderet ud fra bedste evne og overbevisning, behæftet med en vis usikkerhed i forhold til de reelle omkostninger, særligt hvad angår endnu ikke-udbedrede mangler.

I den konkrete sag, omtalt ovenfor, havde bygherren gjort en række, om end ressourcekrævende, tiltag, for at forbedre sin bevismæssige stilling og give voldgiftsretten det bedst mulige grundlag for at kunne bedømme udbedringsomkostningernes størrelse.

Bygherren lod på baggrund af skønsmandens skønnede udbedringsomkostninger udarbejde afhjælpningsprojekter, hvorefter bygherren indhentede 2-3 udbedringstilbud for hvert projekt.

De indhentede udbedringstilbud forelagde bygherren for skønsmanden til vurdering af om disse indeholdt fordyrende og/eller unødige elementer sammenholdt med skønsmandens vurdering af udbedringsomkostningerne.

Denne fremgangsmåde bevirkede, at skønsmanden - på trods af at de indhentede udbedringstilbud i langt de fleste tilfælde oversteg de af skønsmanden oprindeligt vurderede omkostninger - blåstemplede de indhentede udbedringstilbud, som derefter kunne danne grundlag for bygherrens endelige opgørelse af betalingspåstanden under sagen.

Anbefalinger

Det er afgørende, at bygherren over for entreprenøren, og en eventuel totalentreprenør over for sine underentreprenører, foretager de nødvendige reklamationer. I sidste ende kan en formrigtig varsling – eller mangel på samme – få afgørende konsekvenser for parternes retsstilling.

En entreprenør er endvidere nødt til at tage bygherrens fremsatte påkrav om afhjælpning alvorligt, og udvise både vilje og evne til at foretage behørig og effektiv afhjælpning af påberåbte mangler, og fremkomme med tilfredsstillende udbedringsforslag og gennemføre dem betids.

Som det fremgår af kendelsen, kan entreprenøren ikke ”plukke” i de af bygherren påberåbte mangler og kun udbedre de mangler, han mener er berettiget, idet entreprenøren i så fald risikerer at miste sin afhjælpningsret i sin helhed for de påberåbte mangler.

Entreprenøren må for at bevare sin afhjælpningsret følge bygherrens anmodning om udbedring, og i det omfang entreprenøren bestrider berettigelsen af de påberåbte mangler, må han foretage udbedring under protest, og efterfølgende kræve arbejderne betalt som ekstraarbejder.

Bygherren kan for at forbedre sin bevismæssige stilling i forhold til opgørelsen af udbedringsomkostninger som er afholdt/påtænkes afholdt, indhente 2-3 udbedringstilbud, og lade disse vurdere af skønsmanden.

Ved denne fremgangsmåde gives voldgiftsretten det bedst mulige grundlag for at kunne bedømme udbedringsomkostningernes størrelse.