Placering af ansvar ved brug af MgO-vindspærreplader

Litigation, Arbitration and Investigations Alert

Voldgiftsretten har den 21. juni 2017 afgjort den første, principielle sag om placering af ansvaret for brug af MgO-vindspærreplader. En almen bygherre havde anlagt sag mod entreprenør og totalrådgiver med påstand om at de skal dække omkostningerne til udskiftning af pladerne og udbedring af de skader, pladerne har forårsaget.

Afgørelsen

Voldgiftsretten slår fast, at de anvendte MgO-plader var uegnede til at blive anvendt i det danske klima som vindspærreplader.

Voldgiftsretten lægger til grund, at de egenskaber, der gjorde dem uegnede til anvendelsen, kunne have været konstateret i 2010 under anvendelsen af dengang kendte undersøgelsesmetoder. Derfor er der ikke tale om en udviklingsskade.

Totalrådgiver skal til bygherre betale et beløb svarende til rådgiveraftalens ansvarsbegrænsning på kr. 5 mio., idet de samlede udskiftningsomkostninger udgjorde kr. 12,5 mio, under henvisning til, at totalrådgiver ikke havde ydet den almene bygherre tilstrækkelig vejledning i forhold til kvalitetssikringsbekendtgørelsens krav.

I forhold til totalrådgiver lægger voldgiftsretten til grund, at rådgiver ikke handlede i strid med god rådgiverskik ved at lægge de modtagne produktoplysninger til grund uden selvstændig efterprøvelse, idet der ikke var anledning til at betvivle, at oplysningerne var rigtige.

Det var imidlertid ansvarspådragende for rådgiver, at rådgiver godkendte anvendelsen af MgO pladerne uden at forelægge bygherre de relevante oplysninger om, at der var tale om et nyt, ikke gennemprøvet produkt, der ikke som det foreskrevne kunne opnå en generel certificering. Det var i den forbindelse uden betydning, at rådgiveren ikke anså anvendelsen af det nye materiale for risikabel. Voldgiftsretten henviste ved afgørelsen til de kvalitetssikringsregler, rådgiveren var forpligtet til at følge.

For så vidt angår kravet om årsagsforbindelse imellem rådgiverfejlen og bygherres tab udtalte voldgiftsretten, at der ikke kunne bortses fra muligheden af, at BH på det foreliggende grundlag ville have afvist at anvende MgO-plader, fordi de var nye og anvendelsen derfor i strid med de kvalitetssikringsregler, som BH var underlagt. Dette er en hård bedømmelse i forhold til totalrådgiver, fordi i hvert fald statslige bygherrer også er underlagt en forpligtelse til så vidt muligt at anvende nye materialer i byggeriet. Denne forpligtelser gælder ikke direkte for de almene boligorganisationer, men det er langt fra givet, at bygherren ville have fastholdt anvendelse af den i udbuddet beskrevne vindspærreplade grundet nogle meget bredt formulerede kvalitetsnormer, idet entreprenøren jo helt konkret havde foreslået et billigere materiale, der var nemmere at håndtere.

Entreprenøren blev frifundet, idet han ikke blot ved at bringe et andet materiale i forslag har påtaget sig et projekteringsansvar. Retten lægger i den forbindelse til grund, at det var parternes fælles forståelse, at rådgiver som projekterende totalrådgiver skulle undersøge og vurdere forslaget om brug af MgO-plader. Entreprenøren havde heller ikke pådraget sig et produktansvar, idet pladerne indgår som en del af en samlet bygningsdel, som entreprenøren har produceret – en ingrediens. Derfor hæfter entreprenøren ikke for det produktansvar, der måtte påhvile producenten af pladerne eller tidligere salgsled.

Hvad betyder afgørelsen?

Det er ikke givet, at udfaldet bliver det samme i alle andre sager, idet de særlige krav til kvalitetssikring alene er gældende ved offentligt støttet byggeri.

I tilfælde, hvor en totalentreprenør har projekteret med MgO plader uden at advare bygherre, er det vores opfattelse, at der i tilsvarende sager utvivlsomt vil kunne blive tale om et entreprenøransvar.

For så vidt angår fag-, hoved-, og storentrepriser, er det store ubesvarede spørgsmål, hvornår skæringtidspunktet skal fastlægges i forhold til, hvornår man som entreprenør har haft pligt til at sige fra overfor anvendelsen af MgO plader. Voldgiftsretten vil i sådanne tilfælde formentlig lægge vægt på, hvornår det i branchen blev almindeligt kendt, at MgO plader var et ”no go”.

I marts 2015 udkom en række større brancheorganisationer og Byggeskadefonen således med advarsler mod brugen af MgO-plader som vindspærre. Efter dette tidspunkt kan det næppe forsvares, at man som entreprenør har anvendt pladerne, og konsekvensen vil formentlig være, at entreprenøren hæfter for udbedringen. Anvendelsen af MgO plader før marts 2015 vil på baggrund af en konkret vurdering kunne anses som en udviklingsskade, og dermed vil entreprenøren være ansvarsfri.

Vurderingen kan blandt andet være påvirket af entrepriseformen, da eksempelvis en totalentreprenør grundet sit projekteringsansvar formentlig vil blive pålagt et videre ansvar end en fagentreprenør. Ligeledes vil ansvarsvurderingen være konkret i forhold til både rådgivere og mellemhandlere. Disse faktorer kan påvirke skæringstidspunktet (marts 2015) i både bagud- og fremadgående retning.

Som tidligere nævnt er der ingen offentliggjort rets- eller voldgiftspraksis vedrørende brugen af MgO plader.

Placering af ansvar ved brug af MgO-vindspærreplader

Det er bemærkelsesværdigt, at det er de særlige krav til kvalitetssikring, som medførte, at totalrådgiver blev kendt ansvarlig i kendelsen fra 21. juni 2017 for at bruge et nyt uprøvet materiale uden at orientere bygherren herom. Rådgiver kan i en vis forstand siges at skulle balancere på en ”knivsæg”, fordi offentligt støttede byggerier normalt også er underlagt en forpligtelse til i videst muligt omfang at anvende nye og uprøvede materialer. Det kan udledes af voldgiftsrettens kendelse, at dette skal kombineres med konkrete advarsler/forbehold fra rådgiver overfor bygherre i tilfælde – hvor der som ved MgO plader – er konkret anledning til det.

Ved spørgsmål til MgO sagerne er man velkommen til at kontakte partner Jes A. Rosenvinge eller partner Kristian Skovgaard Larsen.