Wichtige Klarstellungen für Investmentvermögen, die in Kryptowerte investieren - BaFin veröffentlicht Rundschreiben-Entwurf zu den Pflichten von Verwahrstelle und KVG

Seit dem 25. Februar 2025 konsultiert die BaFin den mit Spannung erwarteten Entwurf ihres Rundschreibens „Rundschreiben […]/2025 – Pflichten von Verwahrstelle und Kapitalverwaltungsgesellschaft bei in Kryptowerte investierenden Investmentvermögen“.

Dieses Rundschreiben soll die regulatorischen Mindestanforderungen für Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) und Verwahrstellen konkretisieren, wenn Investmentvermögen in Kryptowerte investieren. Dies betrifft

• Direktinvestitionen in Kryptowerte im Sinne der Verordnung (EU) 1114/2023 über Märkte für Kryptowerte (MiCA) durch Spezial-AIF mit und ohne feste Anlagebedingungen, durch sonstige inländische Publikums-AIF und durch geschlossene Publikums-AIF sowie
• Anlagen in Kryptowertpapiere und DLT-Finanzinstrumente, sofern sie den Erwerbbarkeitsvoraussetzungen der §§ 193 ff. KAGB entsprechen.

Die Anforderungen für Verwahrstellen sollen ergänzend zu den Anforderungen aus dem Rundschreiben 05/2020 (WA) - Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle (Verwahrstellen-Rundschreiben) gelten, wobei die Regelungen dieses neuen Rundschreibens im Zweifel den Regelungen des Verwahrstellen-Rundschreibens vorgehen.

Inhaltlich geht der Rundschreiben-Entwurf jeweils gesondert auf die Pflichten der Verwahrstellen und der Kapitalverwaltungsgesellschaften ein. Der Verwahrstellen-Teil ist wesentlich umfangreicher und vertieft insbesondere die praktisch hoch-relevanten Aspekte der Verwahrfähigkeit von DLT-Finanzinstrumenten, der Pflichten bei nicht-verwahrfähigen Vermögensgegenständen und des Einsatzes von Unterverwahrern.

Das Rundschreiben berücksichtigt weitestgehend die jüngsten gesetzlichen Änderungen, insbesondere die inzwischen anwendbare MiCA, das Finanzmarktdigitalisierungsgesetz, sowie etwas weiter zurückliegende Neuerungen wie das Zukunftsfinanzierungsgesetz und die Einführung des eWpG.

 

Wir möchten vor allem auf die nachfolgenden Punkte hinweisen:

1. Pflichten vor Übernahme des Mandats bzw. vor erstmaliger Anlage in Kryptowerte

Angesichts der aus Sicht der BaFin höheren Risiken bei einer Investition in Kryptowerte haben KVG und Verwahrstelle bereits vor der erstmaligen Anlage in Kryptowerte die Risiken zu beurteilen und angemessene Prozesse aufzusetzen.

KVGen sollten ihre Prozesse prüfen und vor erstmaliger Investition in Kryptowerte (Ausnahme: elektronische Wertpapiere im Sinne des eWpG) einen Neue-Produkte-Prozess (NPP) durchführen. Sofern die bestehende Erlaubnis der KVG die Anlage in Kryptowerte nicht umfasst, sollte der NPP bis zur Erlaubniserweiterung (s.u. Ziffer 2.2) abgeschlossen sein. Die BaFin konkretisiert dabei die inhaltlichen Anforderungen an den NPP und betont, dass eine frühzeitige Einbindung der Verwahrstelle erforderlich ist.

Sowohl bei der KVG als auch bei der Verwahrstelle müssen ausreichende personelle und sachliche Ressourcen sowie einschlägige theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen vorliegen. Während auf Ebene der Geschäftsleitung die erforderlichen praktischen Erfahrungen über einen Zeitraum von 6 Monaten aufgebaut werden können, muss auf den darunterliegenden Ebenen von vornherein ausreichend fachkundiges Personal vorhanden sein.

 

2. Erlaubnispflichten

Verwahrstellen und KVGen sollten prüfen, ob ihre bestehende Erlaubnis neue Tätigkeiten in Bezug auf Kryptowerte mit abdeckt.

2.1 Verwahrstellen

Verwahrstellen müssen immer selbst über die erforderlichen Erlaubnisse zur Verwahrung von Kryptowerten verfügen, auch wenn sie die Verwahrung an einen Unterverwahrer delegieren. Bei Verwahrstellen kann neben der Erlaubnis für das Depotgeschäft bzw. die herkunftsstaatliche Erlaubnis für die Wertpapieraufbewahrung und -verwaltung eine zusätzliche Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG für die qualifizierte Kryptoverwahrung erforderlich werden, wenn die verwahrfähigen DLT-basierten Finanzinstrumente keine Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes sind. Diese Finanzinstrumente könnten nach aktuellem Stand als kryptografische Instrumente im Sinne des § 1 Abs. 1a KWG a.E. gelten. Gerade bei ausländischen Finanzinstrumenten sollte hierauf geachtet werden.

Insbesondere für Verwahrstellen, die als EU-Zweigniederlassung im Sinne des § 53b KWG organisiert sind, wäre eine zusätzliche Erlaubnispflicht nach nicht-harmonisiertem deutschen Recht schwer umzusetzen. Erfreulich ist daher, dass die BaFin klarstellt, dass jedenfalls die Verwahrung von Kryptowertpapieren im Sinne des eWpG und von Kryptofondsanteilen im Sinne der KryptoFAV sowie die Sicherung der dazugehörigen kryptografischen Schlüssel unter dem EU-Pass erbracht werden dürfen, wenn die Herkunftsstaatsbehörde der BaFin schriftlich bestätigt hat, dass diese Tätigkeiten auch unter die herkunftsstaatliche Beaufsichtigung fällt. Für alle weiteren Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II fehlt es an einer diesbezüglichen expliziten Klarstellung, was eine verbleibende Rechtsunsicherheit für EU-Zweigniederlassungen zur Folge hat.

2.2 Kapitalverwaltungsgesellschaften

KVGen benötigen eine Erlaubniserweiterung, wenn der direkte Erwerb von Kryptowerten nicht von ihrer bestehenden Erlaubnis abgedeckt ist. Die BaFin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass vorhandene Erlaubnisse nur im Hinblick auf bestimmte Vermögensgegenstände erteilt sind. Sofern der Katalog der Vermögensgegenstände in §§ 284 Abs. 2, 221 Abs. 1 oder 261 Abs. 1 KAGB durch Gesetzesänderungen nach Erlaubniserteilung erweitert wurde, so sind die neu aufgenommenen zusätzlichen Vermögensgegenstände nicht von der zuvor erteilten Erlaubnis umfasst. Entsprechend sollte rechtzeitig geprüft werden (z.B. im Rahmen des NPP), ob eine Erlaubniserweiterung erforderlich ist.

Klargestellt wird auch, dass es KVGen grundsätzlich nicht gestattet ist, die für das Investmentvermögen gehaltenen Kryptowerte selbst zu verwahren, weil diese Tätigkeit nicht vom Katalog der zulässigen Nebentätigkeiten einer internen oder externen KVG abgedeckt sein kann.

 

3. Verwahrfähigkeit von Kryptowerten

Die BaFin betont, dass Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II verwahrfähig sein können, auch wenn sie mittels DLT emittiert werden. Kryptowertpapiere im Sinne des eWpG (wozu inzwischen auch Krypto-Aktien zählen) und Kryptofondsanteile im Sinne der KryptoFAV sind als Wertpapiere nach dem DepotG regelmäßig verwahrfähig. Aber auch andere Security Token können verwahrfähig sein, wenn sie übertragbare Wertpapiere im Sinne des Anhang I Abschnitt C der MiFID II sind.

Eine Verwahrfähigkeit wird jedenfalls dann angenommen, wenn

• die Werte direkt oder indirekt im Namen der Verwahrstelle auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht oder gehalten werden können oder
• die Verwahrstelle oder ein Unterverwahrer beim Emittenten oder dessen Beauftragten direkt registriert werden.

Die von der BaFin aufgeführten konkretisierenden Beispiele sind dabei leider nur auf Kryptowertpapiere im Sinne des eWpG bezogen. Bei im Ausland begebenen Kryptowerten muss die Verwahrfähigkeit unter Berücksichtigung des jeweils geltenden Rechts im Einzelfall geprüft werden.

Keine Aussage trifft die BaFin zur Verwahrfähigkeit (und damit auch zur Verwahrpflicht) bei DLT-basierten Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID II, die nicht als übertragbare Wertpapiere im Sinne der MiFID II bzw. als Wertpapiere im Sinne des DepotG qualifizieren. Sie betont aber, dass die Verwahrstelle die Verwahrfähigkeit neben der KVG selbst zu prüfen hat und dass diese Prüfung bei gehaltenen Kryptowerten zudem anlassbezogen zu überprüfen ist.

 

4. Verwahrung von verwahrfähigen Kryptowerten und Einsatz von Unterverwahrern

Um einen Kryptowert ordnungsgemäß zu verwahren, muss die Verwahrstelle selbst als Inhaberin des Kryptowertes ausgewiesen sein. Zudem muss ihr der zugehörige private kryptografische Schlüssel zugeordnet sein.

Die Auslagerung auf einen Unterverwahrer ist grundsätzlich möglich. Allerdings geht die BaFin davon aus, dass die Verwahrstelle bei verwahrfähigen Kryptowerten, regelmäßig selbst die Verwahrfunktion übernehmen kann, denn deren Verwahrung erfordere gerade keine Anbindung an eine zentrale Infrastruktur wie einen Zentralverwahrer. Daher besteht ein erhöhter Begründungsaufwand für das Vorhandensein eines objektiven Grundes für die Unterverwahrung.

Bei der Frage, wann eine Unterverwahrung vorliegt und wie diese von der Inanspruchnahme technischer Dienstleistungen abzugrenzen ist, ist aus Sicht der BaFin die Zugriffsmöglichkeit des Dritten auf den privaten kryptografischen Schlüssel entscheidend. Von einer Unterverwahrung geht die BaFin nicht nur aus, wenn der Dritte als Inhaber des Kryptowertes eingetragen ist, sondern auch wenn der Dritte tatsächlich auf den privaten kryptografischen Schlüssel zugreifen kann (auch durch ein Weisungsrecht gegenüber einem Dritten), unabhängig davon, ob der Dritte rechtlich darauf zugreifen darf. Die Nutzung eines Dritten zur Sicherung der privaten kryptografischen Schlüssel ist zwar als technische Dienstleistung möglich, das Rundschreiben enthält jedoch weitgehende Vorgaben, um eine derartige Dienstleistung je nach Ausgestaltung als Unterverwahrung zu qualifizieren.

Unterverwahrer müssen die bekannten organisatorischen Pflichten auch im Hinblick auf die Verwahrung von Kryptowerten erfüllen (auch und gerade zur Minimierung des Risikos eines Abhandenkommens der Kryptowerte) sowie über eine angemessene und geeignete Organisationsstruktur und ausreichende Fachkenntnisse verfügen. Unterverwahrer müssen zudem entsprechend laufend und wirksam beaufsichtigte Unternehmen sein, die gesetzlichen Mindesteigenkapitalanforderungen unterliegen müssen. In diesem Punkt gehen die Anforderungen an den Unterverwahrer bei DLT-basierten Finanzinstrumenten aus dem Rundschreiben-Entwurf den allgemeinen Anforderungen aus dem Verwahrstellen-Rundschreiben vor, da laut Verwahrstellen-Rundschreiben bislang nur Unterverwahrer sein kann, wer auch selbst als Verwahrstelle bestellt werden könnte.

 

5. Weitere Punkte

Zumindest in Kürze möchten wir folgende weitere Inhalte des Rundschreiben-Entwurfs ansprechen:

• Prüfungspflichten der Verwahrstelle bei nicht verwahrfähigen Vermögensgegenständen: Das Rundschreiben konkretisiert die Prüfungspflichten bei nicht verwahrfähigen Vermögensgegenständen und geht u.a. darauf ein, welche Kriterien bei Kryptowerten relevant sind, um zu prüfen, ob die KVG für Rechnung des Investmentvermögens Eigentum oder eine entsprechende Rechtsposition erworben hat. Es regelt auch, dass die Verwahrstelle Zugang zu den hierfür erforderlichen Informationen erhalten muss, wenn die privaten kryptografischen Schlüssel bei einem Kryptoverwahrer liegen.
• Kontrollpflichten der Verwahrstelle: Die Prüfung der Erwerbbarkeit von Kryptowerten soll bei Übernahme des Mandats bzw. vor dem erstmaligen Erwerb durchgeführt werden. Die Rechtmäßigkeitskontrolle kann auch nach Abwicklung der Geschäfte durchgeführt werden. Die KVG muss der Verwahrstelle die erforderlichen Informationen sowie bei Bedarf eine eigene rechtliche Einordnung des zu erwerbenden Kryptowertes übermitteln. Bei der Marktgerechtigkeitskontrolle ist die starke Volatilität von Kryptowerten zu berücksichtigen und die KVG hat die Auswahl der Handelsplätze zu begründen. Grundsätzlich sollte eine KVG auf mehrere Handelsplattformen für die Abwicklung von Geschäften mit Kryptowerten zugreifen können. Einer besonderen Begründung bedarf es, wenn von vornherein nur ein Handelsplatz festgelegt wird.

Angesichts der hohen Praxisrelevanz ist eine Auseinandersetzung mit dem Rundschreiben-Entwurf angezeigt. Bis zum 31. März 2025 können Stellungnahmen zu diesem Entwurf bei der BaFin eingebracht werden. Gern unterstützen wir Sie bei allen Fragestellungen rund um die Investition in Kryptowerte und freuen uns auf einen Austausch mit betroffenen und / oder interessierten Marktteilnehmern.

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