Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 25. März 2022

Als Folge des Ukraine-Konflikts werden Lieferketten über die COVID-19-Pandemie hinaus erheblich beeinträchtigt. Dies führt derzeit zu gravierenden Lieferengpässen und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien. Gerade Baustahl, Roheisen, Bitumen, Erdölprodukte, Epoxidharz- und Zementprodukte sind davon betroffen. Mit Erlass vom 25. März 2022 („Erlass“) hat das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen („Bundesministerium“) angeordnet, dass bei der Vergabe von Bauleistungen für den Bund ab sofort Stoffpreisgleitklauseln für sensible Baustoffe zu vereinbaren sind, um Vergabeverfahren wieder wettbewerbsfähig auszugestalten. Aufgrund der raschen und stark variierenden Preissteigerungen sind verbindliche Kalkulationen für Auftragnehmer derzeit nämlich kaum mehr möglich. Zudem enthält der Erlass Ausführungen, wie mit bestehenden Verträgen aufgrund der Lieferengpässe und Preissteigerungen umzugehen ist. Zwar gilt der Erlass verbindlich nur für die Baustellen des Bundes, er wird jedoch auch auf die gesamte Bauwirtschaft ausstrahlen und zeigt Lösungswege auf, wie Auftraggeber und Auftragnehmer mit der schwierigen Situation umgehen können:

Lieferengpässe aufgrund des Ukraine-Konflikts als Fall höherer Gewalt bzw. einem anderen nicht abwendbaren Ereignisses i.S.v. § 6 VOB/B

Verträge mit verbindlichen Einheitspreisen oder einer pauschalen Festvergütung sind grundsätzlich verbindlich und von den Auftragnehmern wie beauftragt auszuführen. Je nach Ausgestaltung des Vertrages, können jedoch die durch den Ukraine-Konflikt ausgelösten Lieferengpässe und Preissteigerungen auch Auswirkungen auf bereits abgeschlossene Verträge haben: Gemäß dem Erlass sind Lieferengpässe aufgrund des Ukraine-Konflikt als Fall höherer Gewalt oder eines anderen nicht abwendbaren Ereignisses i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/B einzuordnen. Der Auftragnehmer kann bei Vorliegen der Voraussetzungen die Ausführungsfristen um die Dauer der Nichtlieferbarkeit der relevanten Stoffe zzgl. eines angemessenen Wiederaufnahmezeitraumes verlängern, § 6 Abs. 4 VOB/B. Dem Auftraggeber stehen in diesem Fall keine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche zu. In ständiger Rechtsprechung definiert der BGH den Begriff der höheren Gewalt als ein „betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln auch durch die äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmer in Kauf zu nehmen ist“ (BGH, Urt. v. 23.10.1952, III ZR 364/51). Eine höchstrichterliche Entscheidung, dass die Lieferengpässe aufgrund des Ukraine-Konflikts diese strengen Voraussetzungen erfüllen, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung wird für den jeweiligen Einzelfall selbstständig getroffen werden müssen, denn das geringste Verschulden des Auftraggebers schließt die höhere Gewalt aus (vgl. (Leinemann, VOB/B Kommentar, 7. Aufl. 2019, § 6 Rn. 47).

Preissteigerungen aufgrund des Ukraine-Konflikts als Fall der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB

Der Erlass sieht die Ereignisse des Ukraine-Konflikts und die damit verbundenen Preissteigerungen auch für im Einzelfall geeignet an, um die Voraussetzungen für eine Preisanpassung bzw. in besonders schwerwiegenden Fällen die Kündigung des Vertrages durch den Auftragnehmer aufgrund Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB zu rechtfertigen. Das Materialbeschaffungs- und Preissteigerungsrisiko trägt in Bauverträgen allerdings grundsätzlich der Auftragnehmer. Diesen Grundsatz durchbricht in Ausnahmefällen § 313 BGB: Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die Anforderungen für eine Preisanpassung nach § 313 BGB sind extrem hoch. In früherer Rechtsprechung hat der BGH verneint, dass die Kalkulation des Auftragnehmers, selbst wenn diese vor Vertragsschluss dem Auftraggeber offen gelegt wird, Geschäftsgrundlage des geschlossenen Vertrages werden kann. Der Auftraggeber hätte gar keinen Anlass die Kalkulationsgrundlage des Auftragnehmers in seinen Geschäftswillen aufzunehmen (BGH NJW 2010, 519). In Bezug auf Materialkostenerhöhungen hat der BGH daher die Anwendung des § 313 BGB bis dato abgelehnt (vgl. BGH, Urt. V. 08.02.1978, VIII ZR 221/76 und BGH, Beschluss v. 23.11.2006 VII ZR 55/06). Vielmehr müssen „besondere Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen ungeachtet dessen aufgenommen, dass es grundsätzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie er kalkuliert“ (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 569). Ob die Preissteigerungen aufgrund des Ukraine-Konflikts diese besonderen Umstände erfüllen, bleibt abzuwarten.

Anpassung der Vertragspraxis in zukünftig abzuschließenden Verträgen durch die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln

Der Erlass sieht für die Vergabe von Bauleistungen der Baustellen des Bundes die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln vor. Dies ist als Reaktion auf den Umstand zu werten, dass Auftragnehmer sich aufgrund der derzeitigen Preissteigerungen bei relevanten Produkten nicht in der Lage sehen, verbindliche Angebote für einen längeren Zeitraum abzugeben. Auch in der Vertragspraxis zwischen privaten Vertragsparteien gestaltet sich die Vereinbarung der Vergütung aufgrund der derzeitigen Lage als schwierig. Um das Risiko von Preissteigerungen interessengerecht auf beide Vertragsparteien auf Grundlage eines objektiven Maßstabes zu verteilen, bietet sich die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln an. Die Stoffpreisgleitklauseln setzen auf dem Erzeugerpreis gewerblicher Produkte des Statistischen Bundesamtes auf und gewähren dem Auftragnehmer den Ersatz der Preissteigerungen für die relevanten Baustoffe für die auf Grundlage des Erzeugerpreises ermittelten Preissteigerungen zwischen dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe und der Lieferung bzw. des Einbaus des jeweiligen Baustoffes. Die Stoffpreisgleitklausel ist insoweit nicht nur eine Einbahnstraße für Preissteigerungen. Auch bei Preisminderungen können die Parteien die Anwendung der Klausel vereinbaren. Zudem sind Bagatellgrenzen und die Beteiligung des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers bei Preissteigerungen bzw. Preisminderungen individuell vereinbar. Aufgrund der derzeit instabilen Kalkulationslage ist davon auszugehen, dass in Bauverträgen zunehmend Stoffpreisgleitklauseln vereinbart werden. Bei der Verwendung solcher Klauseln ist jedoch darauf zu achten, dass diese die Vorgaben des Preisklauselgesetzes einhalten. Weiterhin ist zu beachten, dass die entsprechende Klausel einer AGB-Kontrolle standhalten bzw. individuell ausverhandelt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 1.10.2014 – VII ZR 344/13).