Antitrust Bites – Newsletter

La Commissione Ue ha pubblicato lo Staff Working Document in tema di revisione del VBER

Lo scorso 8 settembre la Commissione europea ha pubblicato uno “Staff Working Document” che riassume le evidenze raccolte sul funzionamento del Regolamento sulle esenzioni verticali UE n. 330/2010 – in vigore fino al 31 maggio 2022 – e dei relativi Orientamenti, che saranno valutate dalla Commissione al fine di decidere se lasciare scadere il regolamento, prorogarlo o modificarlo.

Il documento si propone di fornire una valutazione sul funzionamento del Regolamento e degli Orientamenti alla luce dei cambiamenti che hanno caratterizzato in modo significativo il mercato dalla loro ultima revisione – avvenuta nel 2010 – tra cui la crescita delle vendite online e lo sviluppo di nuovi strumenti come i motori di ricerca, marketplace online e price comparison tools. In tale contesto, la Commissione ha individuato tre principali lacune e criticità del Regolamento e degli Orientamenti, in particolare:

• l’assenza di disposizioni che forniscano indicazioni pratiche in merito alle restrizioni delle vendite sui marketplace o sull’uso dei siti web di comparazione dei prezzi;
• la scarsa chiarezza e la complessità di alcune disposizioni, come quelle relative alle restrizioni “hardcore” (e.g. RPM) e alle restrizioni escluse (e.g. obblighi di non concorrenza), nonché quelle relative ai modelli di distribuzione (e.g. franchising e distribuzione selettiva);
• l’esistenza di interpretazioni divergenti da parte delle Autorità nazionali garanti della concorrenza e dei tribunali nazionali su alcune previsioni del Regolamento e degli Orientamenti (come quelle relative alle clausole RPM) e su alcune nuove tipologie di restrizioni, non contemplate dal Regolamento ma sempre più diffuse (come le clausole di parità di prezzo di rivendita).

Se da un lato la Commissione si è detta favorevole al mantenimento del Regolamento e degli Orientamenti, dall’altro essa ritiene necessaria una modifica della normativa con riferimento alle aree che ad oggi risultano meno chiare, che presentano lacune, o che non sono più adeguate alla luce dei recenti sviluppi del mercato, come sopra indicato.

A tal proposito, nelle prossime settimane la Commissione avvierà un impact assessment e le parti interessate potranno fornire, nel corso dell’ultimo trimestre del 2020, i loro feedback in relazione alle tematiche critiche individuate nello Staff Working Document.

L’AGCM contro i prezzi eccessivi: avviata un’istruttoria per abuso di posizione dominante nei confronti della società di trasporti Caronte & Tourist

Con provvedimento del 4 agosto l’AGCM ha avviato un’istruttoria volta ad accertare se Caronte & Tourist – operatore ritenuto in posizione dominante nel trasporto marittimo di passeggeri e veicoli nello Stretto di Messina – applichi prezzi e condizioni contrattuali eccessivamente onerosi in violazione del divieto di abuso di posizione dominante posto dall’art. 3, comma 1, lett. a) della legge n. 287/90.Nell’atto di avvio l’Autorità ha rappresentato che, ad una prima analisi, sembrerebbe che l’operatore pratichi prezzi ingiustificatamente alti rispetto ai prezzi applicati su altre rotte, non parametrati ai costi di svolgimento del servizio.

Negli ultimi 10 anni l’Autorità ha accertato in un solo caso un abuso di posizione dominante per prezzi eccessivamente onerosi (si tratta del caso A480 - INCREMENTO PREZZO FARMACI ASPEN del 2016). Recentemente, peraltro, l’Autorità ha ipotizzato che fenomeni di presunti “eccessivi aumenti dei prezzi” possano configurare anche violazioni della normativa sulla tutela del consumatore, avendo avviando procedimenti per pratiche commerciali scorrette in casi di aumento dei prezzi di taluni prodotti nell’ambito dell’emergenza COVID-19.

Deroga al controllo antitrust delle operazioni di concentrazione

L’art. 75 del decreto legge n. 104/2020 (c.d. Decreto Agosto pubblicato in G.U. il 14 agosto 2020, non ancora convertito), entrato in vigore dal 15 agosto, ha introdotto una deroga temporanea al controllo antitrust per alcune operazioni di concentrazione non aventi dimensione comunitaria, con il dichiarato fine di salvaguardare la continuità dell’impresa nel contesto dell’attuale scenario economico conseguente all’emergenza sanitaria.

La deroga si applica alle operazioni di concentrazione – per le quali scatta l’obbligo di notifica all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi della legge n. 287/1990 – riguardanti imprese:

• operanti in mercati caratterizzati dalla presenza di



(i) servizi ad alta intensità di manodopera, secondo la definizione di cui all’art. 50 del Codice dei contratti pubblici (i.e. servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto) oppure;

(ii) servizi di interesse economico generale, ai sensi dell’art. 14 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea;

• che abbiano registrato perdite di bilancio negli ultimi tre esercizi e che, anche a causa degli effetti derivanti dall'emergenza sanitaria, potrebbero cessare la loro attività.

La norma dispone che le operazioni di concentrazione che soddisfino questi requisiti si intendono autorizzate in deroga alle procedure previste dalla legge n. 287/1990 sul controllo antitrust delle concentrazioni, in quanto rispondono a rilevanti interessi generali dell’economica nazionale.

Le imprese interessate a beneficiare della deroga sono chiamate a comunicare preventivamente le operazioni di concentrazione all’AGCM, insieme alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali gravose per gli utenti in conseguenza dell’operazione stessa.

La norma prevede che l’AGCM, entro 30 giorni dalla comunicazione, acquisito il parere del Ministero dello sviluppo economico e dell’Autorità di regolamentazione del settore interessato dall’operazione, prescriva le suddette misure, con le eventuali modificazioni e integrazioni ritenute necessarie a tutela della concorrenza e degli utenti, tenuto anche conto della sostenibilità complessiva dell’operazione. In caso di inottemperanza, si applichino le sanzioni previste dall’art. 19 della legge n. 287/1990.

Le disposizioni di cui all’art. 75 del Decreto Agosto si applicano a far data dal 15 agosto 2020 alle operazioni di concentrazione comunicate entro il 31 dicembre 2020.

Il recente approccio olandese sulla difesa in materia di incapacità contributiva

Con decisione del 18 agosto 2020, una Corte d’appello olandese ha accolto l’istanza di riduzione di una sanzione irrogata dall’autorità di concorrenza olandese (Autorità per i Consumatori e i Mercati – “ACM”) nei confronti di un’impresa per condotte contrarie all’art. 101 TFUE, diminuendo la sanzione del 99% rispetto all’importo risultante dal giudizio di primo grado.

Benché infatti la sanzione originaria fosse già stata ridotta in esito al giudizio di primo grado, l’impresa sanzionata ha evidenziato innanzi alla Corte d’appello la mancanza di proporzionalità di tale importo, alla luce della propria attuale situazione finanziaria dissestata (asseritamente dovuta anche all’avvenuto pagamento della predetta sanzione), chiedendo inoltre di accelerare il procedimento a causa di un’imminente procedura fallimentare.

La Corte ha richiesto il parere dell’ACM in merito. Nonostante l’ACM non abbia concordato con l’interpretazione della teoria dell’incapacità contributiva fornita dall’appellante, l’Autorità stessa ha proposto un’ulteriore riduzione della sanzione, fino a 10.000 euro, per i seguenti motivi:

(i) la circostanza che, attesa la pendenza dei giudizi di primo grado concernenti la società madre dell’appellante (responsabile in solido per il pagamento della sanzione), l’appellante avrebbe dovuto attendere a lungo per ottenere un risultato certo in ordine all’importo della sanzione finale;

(ii) l’attuale condizione finanziaria dell’appellante e l’urgenza invocata;

(iii) la crisi da COVID-19 e le conseguenze subite dall’appellante.

In assenza di contestazione da parte dell’appellante, la Corte ha stabilito la proporzionalità della sanzione, così come rideterminata dall’ACM.

La decisione in esame potrebbe dare impulso a un approccio più flessibile delle corti e/o autorità antitrust nazionali in materia di incapacità contributiva, che tenga in debito conto l’impatto economico dell’emergenza epidemiologica.

Approvato il regime italiano di aiuti a sostegno delle grandi imprese

Lo scorso 17 settembre, la Commissione europea ha autorizzato un regime italiano di aiuti da 44 miliardi di euro destinato alle imprese di grandi dimensioni colpite dall’emergenza epidemiologica, che si affianca a quello in favore delle medie e piccole imprese già approvato alla fine di luglio.

Il regime in questione, notificato dallo Stato italiano nell’ambito del quadro temporaneo in materia di aiuti di Stato, comprende quattro misure complementari:

(i) conferimenti in capitale;

(ii) obbligazioni convertibili obbligatoriamente;

(iii) obbligazioni convertibili su richiesta del beneficiario o dell’obbligazionista;

(iv) debiti subordinati. Queste saranno amministrate da una società veicolo ad hoc, “Patrimonio Rilancio”.

Possono accedere a tali strumenti di sostegno le imprese di grandi dimensioni non in difficoltà al 31 dicembre 2019, che abbiano subito una drastica riduzione delle entrate nel corso del 2020 e che siano considerate strategiche per l’economia nazionale e per il mercato del lavoro.

La Commissione ha ritenuto tale pacchetto conforme all’art. 107, par. 3 TFUE e alle condizioni stabilite nel quadro temporaneo, per le seguenti ragioni:

• con riferimento alle misure di ricapitalizzazione:



(i) il sostegno è messo a disposizione delle imprese nei limiti strettamente necessari a garantire il mantenimento dell’attività produttiva e il ripristino della struttura patrimoniale anteriore alla pandemia;

(ii) è prevista un’adeguata remunerazione per lo Stato;

(iii) il rimborso da parte dei beneficiari è incentivato (ad es. tramite la previsione del divieto di distribuzione dei dividendi);

(iv) sono previste misure di salvaguardia che garantiscano il corretto utilizzo degli aiuti;

(v) gli aiuti in favore di una singola impresa superiori a 250 milioni di euro devono essere notificati e valutati separatamente;

• con riferimento alle misure sotto forma di debiti subordinati:



(i) non vengono superati i limiti relativi al fatturato e alle spese salariali dei beneficiari;

(ii) possono essere concesse soltanto fino al 31 dicembre 2020.