Protección de inversiones en Latinoamérica: México da un paso adelante, y Venezuela sigue retrocediendo

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México firmó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, mejor conocido como el Convenio de Washington o Convenio CIADI. Es de esperar que esta importante iniciativa aumente la confianza de los inversionistas y convierta a México en un país cada vez más atractivo para las inversiones extranjeras.

En contraste, en Venezuela una Asamblea Nacional Constituyente creada a mediados de 2017 – al margen de la Constitución y el marco legal vigente, en opinión de algunos – aprobó recientemente nuevas restricciones a la inversión extranjera.

México ratifica su compromiso con el arbitraje de inversiones

En años recientes han sido debatidas numerosas propuestas para cambiar el arbitraje internacional de inversiones. Muchas de esas propuestas han surgido de Europa, que las ha incluido como parte de las negociaciones con Canadá del Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), en un tratado bilateral de inversiones (TBI) con Vietnam, y en la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión con los Estados Unidos (T-TIP por sus siglas en inglés).  Una de las propuestas europeas persigue el establecimiento de una corte internacional de inversiones con tribunales permanentes para reemplazar al actual régimen de arbitraje inversionista-estado, en el cual el CIADI ha jugado un papel de primer orden, administrando hasta ahora hasta el 80 por ciento de las disputas de arbitraje inversionista-estado.

La decisión de México de firmar el Convenio CIADI (aunque aún está pendiente su ratificación por el Senado de la República Mexicana), envía una señal positiva a los partidarios del arbitraje inversionista-estado. Hasta ahora 162 países (incluido México) han firmado el Convenio CIADI; de ellos, 153 también lo han ratificado. Solo tres países se han retirado del sistema CIADI después de denunciar el Convenio de Washington (Bolivia en 2007, Ecuador en 2009 y Venezuela en 2012).

A México no le resulta totalmente ajeno el CIADI.  De hecho, México ha sido parte en varios arbitrajes de inversión bajo las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, basados en las protecciones sobre inversiones y en las provisiones sobre arbitraje contenidas en varios de sus tratados de libre comercio (TLC), incluyendo el famoso Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).  La ratificación del Convenio CIADI por el Senado de México, proporcionará a los inversionistas una mayor confianza, como resultado de la mayor probabilidad de ejecutar los laudos arbitrales emitidos en virtud del Convenio CIADI en un estado miembro del Convenio.  Además, al ratificar el Convenio, México será elegible para participar en la gobernanza del sistema CIADI y podrá designar árbitros y conciliadores que figuren en las listas de dicho organismo.

México sigue emitiendo buenas señales para promover la inversión extranjera.

En años recientes, México ha venido tomando una serie de medidas dirigidas a favorecer la apertura al comercio e inversión privada – tanto nacional como internacional – incluyendo la promoción de mecanismos alternativos de solución de disputas.

Según datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (o UNCTAD, por sus siglas en inglés), México tiene 29 TBI actualmente en vigencia y otros 4 TBI que aún no han entrado en vigencia. Adicionalmente, México cuenta con más de 10 TLC y otros acuerdos internacionales, los cuales contienen provisiones sobre protección de inversiones.

México también ha adoptado internamente políticas de libre mercado, reduciendo la sobrerregulación y el rol del estado en la economía, para abrir importantes sectores a la iniciativa privada. Los esfuerzos de México no han pasado desapercibidos sino que han sido frecuentemente advertidos, incluso en los reportes sobre monitoreo de las políticas de inversión en el mundo (Investment Policy Monitor) que emite periódicamente la UNCTAD, cuyo último reporte de diciembre de 2017 destacó las medidas adoptadas por México para el establecimiento de Zonas Económicas Especiales, la negociación de nuevos acuerdos internacionales (incluyendo un TLC con la Unión Europea), o la renegociación de otros acuerdos existentes (por ejemplo el TLCAM), así como la adopción de medidas para permitir un mayor porcentaje de participación de inversionistas extranjeros en la propiedad de empresas del sector de transporte aéreo.

Aunque aún está pendiente la ratificación del Convenio CIADI por parte de México, la sola decisión de firmar el Convenio envía un mensaje claro en el sentido de que México está comprometido en la protección de las inversiones extranjeras.

Venezuela frente a las inversiones extranjeras: antecedentes

La experiencia de Venezuela contrasta con la de México. En el año 1999 el gobierno venezolano aprobó la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, la cual adoptó muchos de los principales estándares de protección a las inversiones de aquella época, incluyendo el arbitraje internacional bajo el Convenio CIADI para las disputas inversionista-estado.

No obstante, Venezuela denunció el Convenio CIADI en el año 2012, lo que bloqueó la posibilidad a muchos inversionistas extranjeros de recurrir al arbitraje ante el CIADI al hacerse efectivo su retiro seis meses después de la denuncia. Desde entonces, las opciones de que disponen los inversionistas para buscar ser compensados son muy limitadas y dependen de lo que contemple cada TBI, en caso de que exista alguno.  Aunque la mayoría de los TBI permite a los inversionistas acudir al arbitraje bajo las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI o un arbitraje ad hoc bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), no siempre es así, en cuyo caso las partes podrían quedarse sin opciones. En el caso de Venezuela, sólo tiene en vigencia 26 TBI, los últimos suscritos en 2007 y 2008 con Bielorrusia, Rusia y Vietnam.

Después de retirarse del Convenio CIADI, Venezuela aprobó una nueva Ley en el año 2014 a la que se llamó simplemente Ley de Inversiones Extranjeras, la cual más que promover o proteger las inversiones, impuso nuevas regulaciones sobre los inversionistas extranjeros. Por ejemplo, además de los desafíos que en la práctica existían para poder repatriar dividendos debido a un oneroso y rígido control de cambio vigente en Venezuela desde el 2003, la ley de 2014 restringió al 80 por ciento la porción de los dividendos que los inversionistas extranjeros podían remesar al exterior, y autorizó al gobierno para limitar aún más esas remesas en caso de circunstancias extraordinarias.

Aún más, la Ley de 2014 estableció que todas las inversiones extranjeras quedaban sometidas a la jurisdicción de los tribunales venezolanos para la resolución de sus disputas, con muy pocas excepciones.

Nuevas restricciones a las inversiones extranjeras en Venezuela en 2017

El gobierno venezolano aprobó a finales de 2017 la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva. Aunque la nueva Ley en principio no establece límites porcentuales sobre los dividendos que los inversionistas extranjeros pueden remesar al exterior, establece que el gobierno puede reducir el porcentaje entre el 60 por ciento y el 80 por ciento en caso de “situaciones económicas extraordinarias”. La nueva ley contempla también multas de hasta el 2 por ciento del total de la inversión si un inversionista incumple las obligaciones establecidas en la ley para las inversiones extranjeras. Solo a título de ejemplo, la ley de 2017 le prohíbe a los inversionistas extranjeros:

  • contribuir con organizaciones no gubernamentales (ONGs) sin la aprobación del gobierno
  • apoyar paros o boicots que puedan contribuir a desestabilizar las instituciones democráticas
  • participar directa o indirectamente en el debate político nacional y
  • opinar en los medios de comunicación sobre temas de interés público nacional.

Adicionalmente, la nueva Ley ofrece unos beneficios especiales a los inversionistas extranjeros que estén dispuestos a suscribir un “contrato de inversión extranjera”, el cual impone un mayor control del gobierno sobre las inversiones.

Al igual que la ley de 2014, la Ley de 2017 mantiene el sometimiento de las disputas sobre inversiones extranjeras a la jurisdicción de los tribunales venezolanos.  Aunque la nueva Ley permite el uso de otros mecanismos acordados por el gobierno en el marco de la integración con América Latina y el Caribe u otros esquemas de integración, la Ley de 2017 exige que deben agotarse previamente los recursos judiciales internos antes de poder recurrir a la resolución internacional de cualquier disputa.

La Ley de 2017 es solo la última de una serie de políticas adoptadas por el gobierno venezolano que desestimulan la inversión extranjera directa en Venezuela. Ello se suma al continuo deterioro del estado de derecho y del respeto a los derechos de propiedad, por lo que no sorprende que Venezuela haya sido reconocida en el 2018 por el Banco Mundial como la tercera peor economía para hacer negocios en el mundo, solo superada en cuanto a dificultad por Eritrea y Somalia.

Perspectivas

Los inversionistas extranjeros a menudo temen recurrir a los tribunales locales del país receptor de la inversión, preocupados por su imparcialidad e independencia. En comparación, un arbitraje, que es ampliamente reconocido como el principal mecanismo para la protección de las inversiones extranjeras, representa una parte importante de los esfuerzos de los estados para atraer capitales foráneos. El acceso a mecanismos neutrales de resolución de disputas ha sido durante mucho tiempo un elemento clave del régimen de protección de inversiones de cualquier país.

No resulta sorprendente, pues, que la existencia de mecanismos neutrales de resolución de disputas entre el inversionista extranjero y el estado de acogida de la inversión, sea una condición importante de cualquier proyecto serio de inversión internacional. Un inversionista extranjero prudente que evalúa hacer una posible inversión siempre comienza confirmando la adhesión de un estado a ciertos tratados multilaterales sobre inversiones, incluyendo el Convenio CIADI, y si existe algún TBI aplicable.

Por estas razones, no cabe duda de que la iniciativa de México de firmar el Convenio CIADI aumenta la confianza de los inversionistas y lo convierte en un país más atractivo para la inversión extranjera. En contraste, la inversión extranjera en Venezuela continúa disminuyendo cada año, y en el 2017 cayó hasta apenas el 1% del total de la inversión extranjera directa en América Latina durante el año 2017.  Una experiencia aleccionadora, sin duda.

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Una versión de este artículo también se encuentra disponible en Inglés.

*Marlon Meza is a Venezuelan lawyer working in DLA Piper's Houston office as a Texas Board Certified Foreign Legal Consultant.