APPs en América Latina: resolución de disputas a través de arbitraje inversor-estado

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Latin America Alert

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El número de Asociaciones Público-Privadas (APP) en América Latina está aumentando considerablemente.  Hay un serio déficit de inversión en infraestructura en la región pero, a menudo, los gobiernos latinoamericanos no pueden destinar finanzas públicas a financiar los enormes gastos de inversión que tales proyectos requieren. 

Las APPs ofrecen la solución - utilizar fondos privados para proveer servicios públicos.  Sin embargo, durante el proyecto, pueden surgir conflictos.  Medidas de protección de la inversión pueden encontrarse en los contratos de APP, pero también en el derecho internacional.  Excepto en Brasil, inversores a menudo pueden disponer de mecanismos de resolución de disputas inversor-estado, y es probable que el número de tales disputas aumente a medida que el número de proyectos de APP crece en la región. 

América Latina aborda la necesidad de inversión en infraestructura

La necesidad de enormes inversiones en América Latina es ilustrada por el hecho de que más del 60 por ciento de las carreteras de América Latina no están asfaltadas, comparado con el 46 por ciento en las economías emergentes en Asia y el 17 por ciento en Europa.  Dos tercios de las aguas residuales quedan sin tratar.  El número de cortes de energía eléctrica están entre los más altos del mundo.  Sin embargo, en 2017, América Latina gastó en infraestructura un porcentaje de su PIB inferior al de ninguna otra región excepto el África subsahariana. 

Acceso a buenas redes de transporte, electricidad y telecomunicaciones junto con acceso a agua, tratamiento de la misma, salud y servicios de educación son pilares fundamentales para el desarrollo sostenible y para apoderar a las comunidades. Sin embargo, construir y mantener estas redes a menudo requieren inversiones sustanciales en términos de costes financieros y experiencia profesional.  Muchos países en América Latina a menudo no tienen la capacidad para financiar o poner estos proyectos en práctica.

Uso extensivo de las APPs en América Latina

Los países latinoamericanos han ido haciendo un uso progresivo de las APPs, utilizándolas como herramientas para estructurar inversión en infraestructura pública.  En general, una APP se refiere a un acuerdo entre el sector público y el sector privado en el que parte de los servicios o labores que son responsabilidad del sector público se suministra por el sector privado bajo un claro acuerdo de objetivos compartidos para el abastecimiento del servicio público o la infraestructura pública.   

La importancia y desarrollo de los proyectos de APP en América Latina no pueden subestimarse.  En el año 2016, proyectos APP en América Latina y el Caribe atrajeron US$33.300 millones en inversión, lo que representa un 47% de la inversión global en infraestructura con participación privada.

El nivel de experiencia en APPs en América Latina varía de país a país.  Mientras, marcos legislativos y regulatorios para APPs han sido implementados recientemente en Argentina, El Salvador y Nicaragua, países como Chile, Colombia y Brasil cuentan con amplia experiencia en APPs.  En los cinco años anteriores a marzo del 2017, Chile había implementado 70 APPs, Colombia había concedido aproximadamente 37 APPs al sector privado y Brasil había alcanzado a cerrar alrededor de 270 APPs.   México está extendiendo el uso de APPs a áreas que van más allá de la infraestructura tradicional, como por ejemplo la construcción de pabellones deportivos, centros educativos y prisiones.  En Puerto Rico, bajo la ley de Asociaciones Público-Privadas del 2009, se están utilizando APPs para reconstruir la isla después de los devastadores efectos del huracán María.

Las APPs cuentan con apoyo político en toda América Latina y por tanto se espera que en número de APPs siga creciendo.

Disputas inversor-estado en el horizonte

A medida que crece el número de APPs en la región, potencialmente también lo hará el número de conflictos.  Inestabilidad y la percepción de corrupción en la región siguen siendo factores preocupantes para inversores a quienes se recomienda que consideren la mejor manera para proteger sus inversiones cuando estudien la posibilidad de embarcarse en APPs.  Por ejemplo, inversores quieren que, en el caso que surja una controversia, las cortes y tribunales locales sean imparciales y dicten una sentencia justa.  Si los inversores no confían en que este será el caso pueden insistir (en el caso en que la legislación local así lo permita) en que la disposición relativa a la resolución de conflictos en los contratos de APP refiera disputas a arbitraje internacional o a una jurisdicción extranjera.

Inversores extranjeros involucrados en un proyecto de APP, ya sea directamente como la parte contratante del contrato de APP o indirectamente como accionista directo o indirecto en tales entidades, tendrían que considerar también las protecciones ofrecidas por el derecho internacional, específicamente las protecciones ofrecidas en tratados bilaterales de inversión (también conocidos como Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs)).

Los APPRIs son tratados entre dos estados, que proporcionan a los nacionales uno de los estados contratantes (referido como el "estado de origen") derechos sobre la inversión hecha en el territorio del otro estado contratante (referido como el "estado de acogida").  Las protecciones típicas de los APPRIs incluyen: 

  • el derecho a un trato justo y equitativo, lo cual también generalmente incluye legítimas expectativas de los inversores
  • la obligación del estado de acogida de respetar los compromisos contraídos o las promesas hechas a los inversores extranjeros
  • la obligación de no adoptar medidas arbitraria
  • la obligación del estado de acogida de no perjudicar a las inversiones protegidas y
  • la protección frente a la expropiación directa e indirecta.

Los APPRIs normalmente también incluyen cláusulas que permiten a los inversores extranjeros demandar directamente al estado de acogida a través de arribaje (estas cláusulas se denominan cláusulas de resolución de disputas inversor-estado) cuando el estado de acogida viola alguna de las protecciones ofrecidas por el APPRI aplicable.  La mayoría de los APPRIs permiten que los inversores extranjeros nacionales del estado de origen puedan utilizar diferentes reglas de arbitraje en sus demandas contra los estados de acogida, incluyendo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI) o las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM).  Además, algunos APPRIs también permiten la posibilidad de inicial demandas de arbitraje internacional utilizando el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI que incorporan cláusulas de resolución de disputa inversor-estado cuando uno de los estados firmantes del APPRI no es un estado miembro del CIADI o un nacional de un Estado miembro del CIADI.

Pero, ¿por qué reglas de arbitraje tendría que optar un inversor?

Los procedimientos de arbitraje inversor-estado disponibles dependerán (entre otros factores) de los términos del APPRI firmado entre el estado de origen y el estado de acogida.  En este contexto, se aconseja a inversores extranjeros que, cuando sea posible, canalicen sus inversiones a través de un ente incorporado en un estado que haya firmado un APPRI con el estado de acogida.

1. Convenio CIADI

Inversores extranjeros tienden a preferir arbitrajes de inversión bajo el Convenio CIADI porque éste requiere que las cortes o tribunales nacionales de los estados contratantes reconozcan y ejecuten laudos arbitrales CIADI como si fueran sus propias sentencias. 

Sin embargo, el arbitraje de inversión CIADI sólo es disponible cuando ambos el estado de origen y el estado de acogida han ratificado el Convenio CIADI y por tanto ambos estados son estados miembro del mismo.  A día 27 de agosto de 2018, 162 estados han firmado el Convenio  CIADI, de los cuales 154 también lo han ratificado, incluyendo la mayoría de los países en América Latina.  México ratificó el Convenio CIADI recientemente, el cual entró en vigor el 26 de agosto de 2018.  Esto significa que inversores extranjeros en proyectos de APP en México, cuyos derechos estén protegidos por un APPRI entre el estado de origen y México pueden ahora beneficiarse de los mecanismos de ejecución del Convenio CIADI.

2. Arbitrajes bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI o las Reglas de la CNUDM

El Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI permite al Centro CIADI administrar arbitrajes de inversión que caen fuera del ámbito del Convenio CIADI porque sólo uno de los estados contratantes (ya sea el estado de origen o el estado de acogida) es estado miembro del Convenio CIADI.  Como alternativa final, los APPRIs también pueden establecer la posibilidad de optar por arbitraje de inversión ad hoc bajo las Reglas de la CNUDM.

Como ocurre con los laudos de arbitrajes comerciales internacionales, ni los laudos derivados de arbitraje de inversión sujeto al Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI ni los laudos derivados de arbitrajes ad hoc sujetos a las Reglas de la CNUDM se reconocen o ejecutan automáticamente.  Tales laudos deben ser reconocidos judicialmente y deben convertirse en sentencias judiciales en el territorio donde se quieran ejecutar.  Asimismo, las cortes o tribunales locales pueden denegar el reconocimiento o ejecución de tales laudos si la parte que se opone su reconocimiento o ejecución prueba uno de los motivos recogidos en el artículo V de la Convención de Nueva York, incluyendo que el reconocimiento o ejecución del laudo serían contrarios al orden público de ese país.

Dependiendo de los términos del APPRI aplicable (y de las cláusula de remanencia en el caso que el APPRI aplicable haya sido denunciado), arbitrajes bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI o, más probablemente, bajo las Reglas de la CNUDM pueden ser particularmente relevantes en proyectos de APP en países que hayan denunciado la Convención CIADI, es decir, Bolivia, Ecuador y Venezuela.  En el caso de Ecuador, es importante destacar que ha terminado todos sus APPRIs y aprobado una Ley de Promoción de Desarrollo Económico que obliga al estado de Ecuador a acordar arbitraje nacional o internacional como mecanismo de resolución de disputas en relación a acuerdos de inversión que superen los US$10 millones.  Inversores en Ecuador pueden iniciar procedimientos ante una serie de instituciones arbitrales, en concreto la Corte  Permanente de Arbitraje; la Cámara de Comercio Internacional; o la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.  El arbitraje se regirá por las Reglas CNUDM o las reglas de instituciones.

Protección de inversiones en Brasil

Al contrario de lo que ocurre en la mayoría de países en América Latina, arbitrajes inversor-estado no son disponibles en Brasil.  Inversores en APPs en Brasil no podrán entonces reclamar directamente contra el estado de Brasil, que no ha firmado el Convenio CIADI.

Brasil firmó 14 APPRIs entre 1994 y 1999 pero el Congreso Nacional de Brasil nunca los aprobó porque los consideraba inconstitucionales puesto que las cláusulas de arbitraje inversor-estado limitaban el derecho de regular de Brasil y proporcionaba beneficios extraordinarios a inversores extranjeros.  Estos APPRIs fueron revocados en el 2002.

La política de Brasil de no entrar en tratados internacionales para promover inversión extranjera cambió en el 2015, cuando Brasil aprobó el Modelo de Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFIs). 

Desde entonces, Brasil ha firmado ocho ACFIs (seis en el 2015 y dos en el 2018) pero sólo el ACFI entre Brasil y Angola ha entrado en vigor hasta la fecha.  Queda por ver si Brasil aprobará más ACFIs y si éstos entrarán en vigor.  Sin embargo, aunque lo hagan, a diferencia de los APPRIs tradicionales, es destacable que el modelo ACFI:

  • preserva el "derecho de regular" de Brasil
  • no incluye algunas de las protecciones sustantivas tradicionalmente recogidas en los APPRIs, como el derecho a un trato justo y equitativo y
  • dispone de un método de resolución de disputas entre estados (no inversor-estado) en el caso que tales disputas no se resuelvan amigablemente.

Conclusión

El número de APPs en América Latina crecerá, y es inevitable que también lo haga el número de disputas.

Inversores extranjeros deben considerar las medidas de protección de inversiones ofrecidas por el estado donde planean invertir.  Si les preocupa el hecho de que las cortes o tribunales nacionales no resuelvan disputas de manera justa en el caso de que surja una controversia, inversores pueden (si la legislación aplicable lo permite) insistir en que los contratos relativos a la APP refieran disputas a arbitraje internacional o a la jurisdicción de las cortes de un país extranjero. 

En cuanto a las protecciones ofrecidas por el derecho internacional, excepto en Brasil, los APPRIs pueden (dependiendo de la nacionalidad / lugar donde el vehículo a través del cual se canalizó la inversión haya sido incorporado) incluir cláusulas de arbitraje inversor-estado, proporcionando así a inversores extranjeros una herramienta importante en la protección de sus inversiones. 

En Brasil, inversores extranjeros no pueden recurrir al arbitraje inversor-estado para proteger sus inversiones en el territorio brasilero.  Con la excepción de inversores angoleños en Brasil, inversores extranjeros han de recurrir a la jurisdicción ordinaria o a arbitraje internacional, dependiendo de lo dispuesto en los contratos de las APP.  Inversores angoleños en Brasil (y nacionales de estados contratantes de ACFIs con Brasil cuando tales ACFIs entren en vigor) tendrán que confiar en que sus estados les representen, incluyendo en un arbitraje estado-estado contra Brasil en el caso que la controversia no se resuelva amigablemente.  Queda por ver si los ACFIs serán mecanismos efectivos en la protección de inversiones en proyectos de APP en Brasil.

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