Interrogantes que plantea la Directiva sobre Reclamación de daños y perjuicios por ilícitos de competencia

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El 27 de mayo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, (RDL) por el que se transpone la Directiva 2014/104/UE (Directiva) sobre reclamación de daños y perjuicios por ilícitos de competencia.

La transposición sigue en gran medida el texto de la Directiva, introduciendo novedades relativas al régimen de responsabilidad (tanto de empresas matrices como de solidaridad entre infractores), plazos para el ejercicio de acciones, efectos de las resoluciones firmes de autoridades de competencia, cuantificación de daños y acceso a medios de prueba, entre otras.

No está prevista la aplicación de esta reforma a infracciones en materia de competencia sancionadas con anterioridad a la publicación de la reforma, pues el RDL niega expresamente el carácter retroactivo a las modificaciones a la normativa de competencia. Sin embargo, la redacción aplicable a la entrada en vigor de las modificaciones de la legislación procesal (que afectan a materias relevantes como el acceso a documentos) es más confusa de lo deseable en cuanto a su aplicación a procedimientos judiciales iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del RDL pero que versen sobre infracciones de competencia previas.

En todo caso, el objetivo declarado de la norma es loable, pues trata de garantizar que los daños sufridos como consecuencia de prácticas anticompetitivas sean efectivamente resarcidos. Sin embargo, la reforma plantea ciertos interrogantes en relación con la inserción de determinadas novedades en nuestro sistema jurídico y su aplicación práctica, entre ellos los que señalamos a continuación:

  • El RDL contempla reformas en el régimen de responsabilidad de los diferentes actores que pueden generar controversias. Se introduce un régimen de responsabilidad de empresas matrices que las responsabiliza de la conducta de las "personas controladas" salvo que no determinen su "comportamiento económico". Esta regla puede entrar en conflicto con las reglas y presunciones que rigen la responsabilidad atribuible a matrices por infracciones en materia de competencia de sus filiales, basadas en una presunción de responsabilidad en supuestos limitados y en una obligación de prueba que recae en la autoridad para el resto de supuestos. La convivencia de ambos regímenes puede dar lugar a incoherencias, dilación de procesos y procedimientos judiciales adicionales. También se introduce un régimen de responsabilidad solidaria entre los sujetos infractores de las normas de defensa de la competencia. Y se asocia a un régimen de modulación de la responsabilidad solidaria para los casos en que uno de los infractores sea una pequeña o mediana empresa, cuando un sujeto infractor haya participado en un programa de clemencia o cuando uno de los infractores haya alcanzado un acuerdo extrajudicial con los perjudicados. Consideramos que este régimen especial puede ocasionar disputas acerca de la responsabilidad que debe asumir cada actor y el derecho de repetición que puede asistir a las partes que se puedan ver obligadas a asumir el pago de la cuota interna de responsabilidad de otros infractores. Por ello, consideramos que el RDL habría mejorado con una redacción más precisa y debería haber previsto la posibilidad de que los demandados pudieran provocar la intervención de otros sujetos infractores en el procedimiento judicial, pues tal medida habría permitido solventar la mayoría de los problemas jurídicos relacionados con el régimen de responsabilidad solidaria en un solo proceso sin que resultara necesario acudir a nuevos procedimientos.
  • La reforma amplía a cinco años el plazo para el ejercicio de acciones de daños, pero el momento en que dicho plazo empieza a correr puede resultar conflictivo. Fundamentalmente porque, a diferencia de lo regulado por la Directiva, el plazo comenzará a correr cuando el perjudicado tenga conocimiento del perjuicio ocasionado por la infracción mientras que en el texto de la Directiva únicamente se exige que el perjudicado conozca que la infracción le ha ocasionado un perjuicio, un momento temporal probablemente más sencillo de definir y que por tanto hubiese dado lugar a menos controversias.
  • Y en materia de plazos nos generan dudas dos elementos adicionales. Por un lado la falta de definición del concepto de investigación, que puede referirse a diligencias previas u otras actuaciones de investigación en las que no existe un expediente formal. Por otro, la interrupción de plazos por inicio de procedimientos de solución extrajudicial de controversias, medida que puede entrar en conflicto y debilitar la funcionalidad de las normas que regulan la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que optan por suspensiones de plazo en vez de interrupciones.
  • También nos genera muchas dudas el tratamiento dado al efecto de las resoluciones de autoridades de competencia en la medida en que se hace uso del concepto de “irrefutabilidad” de las infracciones del Derecho de la competencia cuando hayan sido constatadas por una resolución firme de una autoridad española de defensa de la competencia. Ello es así porque el concepto de “irrefutabilidad” no tiene un encaje claro en nuestra normativa procesal, sin que pueda adivinarse si por “irrefutabilidad” debemos entender que la resolución de la autoridad de competencia española produce efectos de cosa juzgada, si se trata realmente de un supuesto de prejudicialidad civil o si debe aplicarse el régimen procesal de las presunciones. Igual de sorprendente resulta la posibilidad de considerar acreditada, salvo prueba en contrario, la comisión de una infracción del Derecho de la competencia cuando ésta haya sido reconocida en una resolución firme de una autoridad de defensa de la competencia de un Estado Miembro, pues la Directiva lo único que establecía sobre el particular es que las resoluciones extranjeras deberían ser consideradas como un principio de prueba más y no, en contra de lo que indica el RDL, como una prueba casi plena de la existencia de la infracción.
  • También resulta curiosa la facultad concedida a los jueces españoles para “estimar” el importe de los daños cuando se haya acreditado su existencia pero resulte imposible o excesivamente difícil su cuantificación. Es de esperar que esta previsión legal genere numerosas controversias a la hora de concretar los supuestos en que esta facultad judicial puede ser aplicada y a la hora de determinar el modo en que la indemnización debe ser fijada a pesar de no contar el juez con todos los elementos probatorios que permitan su cuantificación. Como quiera que los sobrecostes generados por un cártel pueden haberse trasladado a los diferentes niveles de la cadena de suministro de un producto, la comentada imposibilidad de cuantificar los daños también puede dificultar la identificación de las partes que se han visto realmente perjudicadas por el cártel. Es decir, por mucho que un juez pueda hacer uso de la facultad de estimar los daños cuando éstos son de imposible cuantificación, esa misma problemática puede provocar la desestimación de la demanda cuando el infractor logre acreditar que el demandante ha repercutido los sobrecostes a sus clientes. Aquí reside, en nuestra opinión, la gran problemática de este tipo de controversias, pues no se proporcionan los medios adecuados para asegurar la debida coordinación entre los procedimientos judiciales que se puedan iniciar por aquellos empresarios o consumidores pertenecientes a un cadena de suministro que se hayan visto afectados por la misma infracción del Derecho de la competencia. Ello dará lugar, entendemos, a la existencia de discusiones procesales sobre cómo debe procederse para evitar que se dicten sentencias contradictorias. A la vista de tal problemática, parece adecuado que los afectados por una infracción del Derecho de la competencia que desconozcan cómo se pudieron redistribuir los sobrecostes entre los diferentes niveles de la cadena de suministro, antes de iniciar un procedimiento judicial, hagan uso de las nuevas medidas de acceso a fuentes de prueba que proporciona la reforma, en la medida en que extiende su ámbito de aplicación tanto a la información que obre en poder de los infractores como a la que obre en poder de cualquier tercero que haya intervenido en la cadena de suministro.
  • Con respecto a la regulación de tales medidas de acceso a fuentes de prueba, entendemos que el legislador debería haber sido más cuidadoso a la hora de utilizar determinados conceptos procesales, pues se incurre en contradicciones con respecto a la naturaleza jurídica que cabe atribuir a tales medidas que no permiten determinar con certeza las normas procesales que deben resultar de aplicación para suplir las lagunas de esta reforma. Un buen ejemplo de las problemáticas procesales que suscita esta regulación viene representado por el hecho de que toda solicitud de acceso a fuentes de prueba dará lugar a la celebración de una vista que, para el caso de que la solicitud se formulara después de la presentación de la demanda, supone una duplicidad innecesaria, pues en la audiencia previa ya es perfectamente posible instar de la contraparte o de terceros la exhibición de la documentación que se considere pertinente. Por otra parte, la exhibición de pruebas requiere un análisis previo para determinar si la exhibición es proporcionada, lo cual exige a su vez un principio de prueba de que existen hechos que sustentan la reclamación. También la norma exige que el tribunal valore el alcance y el coste de la exhibición documental para evitar las peticiones genéricas o indiscriminadas de exhibición, y coloca al solicitante en la obligación de justificar que las fuentes de prueba son necesarias para la resolución del proceso y que no tiene medios para acceder a las fuentes de prueba sin intervención judicial.
  • Los anteriores ejemplos ilustran la celeridad con que se ha procedido a elaborar el texto de esta reforma, sin perjuicio de otros preceptos del RDL que también resultan llamativos:
    • Entre ellos la modificación del concepto de cártel, que pierde el elemento secreto de la conducta e incluye ahora prácticas concertadas y una lista abierta de conductas punibles.
    • También resulta llamativa la posibilidad de que el juez decrete el allanamiento tácito a las pretensiones del solicitante en el caso de que se produzcan obstrucciones al proceso de exhibición documental. Esta sanción puede imponerse cuando la obstrucción se produzca tras la presentación de la demanda o incluso antes de su presentación, y en este último caso el solicitante deberá concretar “cuáles son las pretensiones en relación con las cuales se debe declarar un allanamiento tácito”, lo cual no parece tener mucho sentido pues lo habitual es que las medidas se soliciten antes de la demanda a los efectos de poder cuantificar los daños.
    • Además, de incumplirse las obligaciones de confidencialidad establecidas en el marco del proceso de exhibición documental, el juez podrá imponer a la parte infractora y a sus abogados una multa que puede llegar a 1.000.000 euros. De este modo, las cautelas que se deben adoptar en la tramitación de estos expedientes deberán ser máximas, resultando conveniente establecer pactos expresos entre el cliente y sus abogados sobre quién y cómo debe conservar la documentación exhibida.