Pronunciamientos recientes y relevantes de la Audiencia Nacional en materia de competencia

Competition and Market Regulation Update

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La Audiencia Nacional (AN) ha anulado recientemente importantes resoluciones -y sanciones- de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), emitiendo pronunciamientos muy relevantes para las empresas sobre las reglas jurídicas aplicables.

Empresas matrices: ¿autoras o garantes?

El 28 de julio de 2017 la Audiencia Nacional se pronunció en un recurso planteado por Repsol contra la Resolución de la CNMC en el expediente S/484/13 Redes Abanderadas.

Lo más relevante de la Sentencia no es la anulación de una importante sanción, que también -22 millones de euros-, sino la discusión sobre los conceptos de autoría y responsabilidad; en este caso centrado en la responsabilidad de Repsol, S.A., por hechos cometidos por una de sus filiales no imputada en el expediente.

La responsabilidad de empresas matrices por infracciones de competencia ha sido siempre controvertida, pero el debate se ha centrado tradicionalmente en si las empresas matrices debían responder solidariamente por hechos de sus filiales, de ahí que las discusiones girasen en torno a los conceptos de control, presunción de unidad económica, influencia decisiva y otros similares. La Audiencia Nacional aborda en este caso una cuestión diferente: rechaza la tesis de la CNMC según la cual la figura del autor de la conducta se podría trasladar a una empresa, la matriz, que no es autora material de los hechos exclusivamente por la presunción de control. Las consecuencias de tal traslación hubieran sido relevantes si se hubiera admitido por la Audiencia, pues es evidente que la atribución de autoría conlleva aparejadas consecuencias muy diferentes -y graves- que la mera posibilidad de la declaración de responsabilidad solidaria. Entre otras, consecuencias reputacionales, sanciones a representantes legales, prohibiciones de contratar y, también, el cálculo de sanciones que conforme a la redacción actual de la ley debe hacerse sobre la base del volumen de negocios del infractor.

Por tanto, la sentencia de la Audiencia Nacional debe ser bienvenida por impedir a la CNMC tal automatismo y recordar la relevancia de la prohibición de la responsabilidad objetiva y el principio de personalidad de las penas aplican también en los procedimientos de competencia.

Los cambios de calificación jurídica exigen audiencia de las partes

La Audiencia Nacional se ha visto obligada a aclarar una cuestión que pudiera parecer obvia: un cambio de calificación en la fase de resolución ante el Consejo de la CNMC debe conllevar necesariamente un trámite de audiencia a las partes. Destaca que la Audiencia Nacional no discute siquiera la calificación jurídica de la CNMC; se centra en preservar el derecho al proceso con toda sus garantías y evitar que se generen situaciones de indefensión, en lo que viene a ser un recordatorio a la CNMC para que respete las reglas del proceso. El pronunciamiento ha conllevado la anulación de la Resolución de la CNMC en el Expte. S/0428/12 PALÉS que había supuesto multas a 24 empresas y una asociación.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de julio de 2017, recurso en materia de derechos fundamentales 7/2015.

¿Quién es un directivo a efectos de infracciones en materia de competencia?

Es conocido que la CNMC está recurriendo a la posibilidad de sancionar a personas físicas por infracciones en materia de competencia, aunque la posición de la CNMC que reflejan sus resoluciones no es del todo clara, como tampoco lo es el alcance jurídico de dicha facultad.

La Audiencia Nacional ha comenzado a pronunciarse sobre estas cuestiones , aclarando que una persona física puede ser sancionada por la CNMC en dos supuestos: (i) cuando sea representante legal de la persona jurídica infractora o (ii) cuando se trata de una persona física integrante de un órgano directivo que intervino en el acuerdo o decisión constitutivo de infracción.

La Sentencia sí aclara el primero de los supuestos, señalando que la figura de representante legal requiere una interpretación estricta por exigencias del principio de legalidad derivadas del artículo 25 de la Constitución española, refiriéndose también a la prohibición de realizar interpretaciones analógicas in malam partem.

Sin embargo, sería deseable más claridad en el segundo supuesto, pues la Audiencia señala con ambigüedad que puede calificarse de directivo a quien marque, condicione o dirija la actuación de la empresa, lo cual obliga imperativamente a un análisis individualizado del caso atendiendo a las especiales circunstancias que concurran.

Por lo demás, esta Sentencia no analiza otras cuestiones relevantes relativas al concepto de infractor, el bien jurídico protegido o el tipo de responsabilidad, entre otras, que la AN previsiblemente tendrá que abordar en futuros pronunciamientos.

Abuso de posición de dominio en el sector de las telecomunicaciones

La AN se ha pronunciado también en un asunto de telecomunicaciones , anulando la resolución de la CNMC que multaba a France Telecom, a Vodafone y a Telefónica por un supuesto abuso de dominio de cada empresa en relación con los precios aplicables a los mensajes de texto. Según la CNMC las posiciones de dominio individuales se habrían visto reforzadas por una posición de dominio colectiva por parte de los tres operadores sancionados en el mercado nacional de acceso y originación de mensajes.

La AN recuerda la jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y el análisis requerido en este tipo de asuntos, que pasa por delimitar el mercado afectado, constatar que la empresa puede actuar de forma independiente respecto a sus competidores, clientes y consumidores y, por último, probar que la empresa dominante ha llevado a cabo un comportamiento abusivo.

La AN, tras reprochar la actuación de la CNMC en relación con el preceptivo informe en materia de telecomunicaciones de la ya extinta Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT), anula la resolución de la CNMC considerando que su razonamiento es inconsistente por analizar incorrectamente los mercados afectados.

En particular, señala que las consideraciones sobre mercados relevantes realizadas por la extinta CMT, en la medida en que son regulación ex ante, no pueden trasladarse de forma automática y sin una detallada fundamentación al terreno de la actuación represiva por infracción de las normas de competencia. Recalca la AN que para un análisis de posición de dominio adecuado la CNMC debe utilizar análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes. Esta situación, unida a otras incoherencias como el uso selectivo de informes regulatorios, llevan a la AN a la conclusión de que la resolución de la CNMC adolece de incoherencias graves que determinan su anulación.

La Sentencia es relevante, pues eleva el nivel de exigencia en cuanto al deber de motivación de las Resoluciones de la CNMC y el rigor del análisis económico que debe realizar la autoridad, al tiempo que anuncia su intención de intervenir de forma más profunda en el enjuiciamiento de las apreciaciones económicas de la CNMC.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017, recurso 450/2014. Existen otras sentencias de contenido similar recaídas en procedimientos por recursos seguidos contra la misma Resolución de la CNMC.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de abril de 2017, recurso en materia de derechos fundamentales 9/2016. Existen otras sentencias de contenido similar recaídas en procedimientos por recursos seguidos contra la misma Resolución de la CNMC.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de septiembre de 2017, recurso 41/2013. Existen otras sentencias de contenido similar recaídas en procedimientos por recursos seguidos contra la misma Resolución de la CNMC.

Contratos de permanencia y restricciones verticales

Por último, la AN ha anulado también una multa de 25 millones de euros impuesta por la CNMC a Telefónica por una supuesta infracción de la normativa de competencia en relación con los contratos de telefonía móvil ofrecidos a clientes empresariales.

La CNMC había sancionado a Telefónica por considerar que las condiciones de permanencia incluidas en determinados contratos de prestación de servicios de telefonía móvil en el ámbito minorista suponían un acuerdo restrictivo de la competencia. A juicio de la CNMC, esas condiciones de permanencia limitaban la capacidad de los clientes de cambiar de proveedor al tiempo que impedían la captación de clientes por otros competidores dado el incremento de costes a que debían hacer frente para resolver el compromiso de permanencia con Telefónica.

La AN, tras analizar las circunstancias del caso, pone de relieve la ausencia de un "acuerdo" vertical susceptible de ser analizado bajo las normas de competencia en la medida en que las empresas firmantes de los contratos no están situadas en ningún punto del proceso de producción o de distribución de telefonía, sino que son consumidores finales del servicio. Ello determina una clara ausencia de tipicidad de la conducta, y por tanto la anulación de la Resolución.

Además, y aunque no resultase preciso a la vista de que el argumento anterior determina la anulación de la Resolución, la AN entra a analizar las conductas. Y concluye que los descuentos concedidos por Telefónica a cambio de permanencia obedecen a razones competitivas adecuadas. En particular, los descuentos permiten atraer a clientes que permitan rentabilizar la red de infraestructuras -clientes que, en todo caso, cuentan con una alternativa al poder escoger contratos sin permanencia, aunque a un precio más elevado-; el sistema de penalización creciente es proporcionado al descuento concedido al cliente y garantiza adecuadamente que los clientes no acepten los descuentos para resolver a continuación sus contratos gratuitamente y, también, los contratos no distorsionan la competencia y benefician al consumidor al ofrecer precios más bajos, afectar a una parte reducida del mercado y no impedir el cambio de proveedor.

La Sentencia es relevante pues aclara la naturaleza de un acuerdo vertical de forma compatible con las normas comunitarias y, además, contiene una discusión razonada (y razonable) sobre el análisis de eficiencias compensatorias.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de julio de 2017, recurso 552/2014.