Changement de données réglementaires pour les leveurs de fonds en France et en Europe

La prochaine transposition de la Directive européenne 2019/1160 concernant la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif pourra bouleverser l’activité de certains « agents de placements » des fonds alternatifs en les obligeant à être agréés en tant qu’entreprise d’investissement.

La distribution des fonds d’investissement alternatifs (« FIA ») en Europe connaîtra une sorte de mini-révolution à partir du 2 août 2021, date à laquelle les pays membres de l’Union Européen doivent transposer en leurs droits internes les dispositions de la directive 2019/1160/UE dite « cross-border distribution of funds » ou « CBDF ». Parmi les nouveautés en droit français, seront insérés pour la première fois dans le Code monétaire et financier les notions de « commercialisation » et de « pré-commercialisation », telles que définies par la Directive CBDF.

A ce titre, la pré-commercialisation est définie par la directive comme :

« la fourniture d'informations ou la communication, directe ou indirecte, sur des stratégies d'investissement ou des idées d'investissement par un gestionnaire [de FIA] établi dans l'Union, ou pour son compte, à des investisseurs professionnels potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l'Union afin d'évaluer l'intérêt de ces derniers pour un FIA ou un compartiment qui n'est pas encore établi ou qui est établi mais qui n'est pas encore notifié en vue de sa commercialisation […], dans l'État membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire, et qui, en tout état de cause, n'équivaut pas à un placement auprès de l'investisseur potentiel ou à une offre d'investissement dans des parts ou actions de ce FIA ou de ce compartiment »

Cette notion n’est finalement pas très éloignée de la doctrine de l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») qui prévoit depuis 2016 que la commercialisation des FIA exclut la pratique qui consiste pour des sociétés de gestion ou des tiers agissant pour leur compte à se rapprocher, en France, de cinquante investisseurs au plus afin d’estimer leur appétence préalablement au lancement d’un FIA, lorsque elle est réalisée auprès d’investisseurs professionnels (ou d’investisseurs non professionnels dont la souscription initiale serait supérieure ou égale à 100.000 euros) et qu’elle n’est pas accompagnée de la remise d’un bulletin de souscription et/ou de la remise d’une documentation présentant une information définitive sur les caractéristiques du fonds qui permettrait à ces investisseurs de souscrire ou de s’engager à souscrire les parts ou actions du FIA sur lequel porte ce test d’appétence.

Cependant, la Directive CBDF modifiera la pratique française actuelle en édictant une liste limitative des tiers qui pourront entreprendre des activités de pré-commercialisation pour le compte d'un gestionnaire de FIA établi dans l'Union Européen. Cette liste, qui figurera au troisième paragraphe de l’article 30 bis de la Directive 2011/61/UE dite « AIFM », telle que modifié par la Directive CBDF, est limitée : aux entreprises d'investissement agréés, aux établissements de crédit, aux sociétés de gestion et aux agents liés. Ces tiers seront par ailleurs soumis aux conditions énoncées par la Directive CBDF en matière de pré-commercialisation de FIA.

A la lecture de ce texte, on ne peut échapper à la conclusion que la pré-commercialisation des FIA au sein de l’Union européenne est en voie de devenir une sorte de service d’investissement annexe qui ne peut être exercé en pratique que par les entreprises d’investissement agréées au titre de la directive 2011/61/UE (« MIF II ») ou des acteurs ayant un statut comparable et dont le programme d’activité le prévoit. Dans la mesure où cette nouvelle obligation s’impose en premier lieu aux gestionnaires de FIA, il les incombe de vérifier à partir d’aujourd’hui le statut règlementaire des tiers qui auront vocation à entreprendre des activités de pré-commercialisation pour leur compte à partir du 2 août.

A ce titre, force est de constater qu’un certain nombre des leveurs de fonds français à l’heure actuelle n’ont pas le statut requis. Certes, plusieurs sont inscrits auprès de l’ORIAS en tant que conseillers en investissement financier (« CIF »), mais ce statut purement français n’est pas visé par la Directive CBDF et l’AMF a depuis plusieurs années clairement délimité le rôle des CIF en matière de commercialisation de parts des FIA. Selon la position actuelle de l'AMF, cette activité ne peut viser que les clients auprès desquels le CIF fournit un conseil en investissement indépendant et personnalisé - ce qui est rarement le cas en matière de commercialisation ou pré-commercialisation des FIA destinés aux investisseurs professionnels.

Au risque de susciter des vives réactions chez certains, il est donc impératif que les gestionnaires de FIA et leurs conseils en matière de levée de fonds s'interrogent sur la conformité de leurs pratiques actuelles à la Directive CBDF et ce même avant sa transposition en droit français qui interviendra sans doute cet été. Cette réflexion pourra amener certains agents à renoncer à leur statut de CIF en faveur de celui d’entreprise d’investissement. Malheureusement, la procédure d’agrément auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (« ACPR ») est relativement lourde et les délais ont tendance à se prolonger.

Dans ce contexte, on peut s’attendre à ce que l’AMF et l’ACPR apportent quelques précisions sur l’approche française en la matière. Par exemple, serait-il envisageable d’entreprendre une activité de pré-commercialisation pour le compte d’une société de gestion française auprès d’investisseurs professionnels situés sur le seul territoire français sans avoir le statut d’entreprise d’investissement ? On peut s’interroger aussi sur l’application des règles aux gestionnaires de fonds étrangers situés en dehors de l’Union européenne dans la mesure où ces derniers entreprennent des actes de pré-commercialisation sur le territoire français.