Loi Sapin II : Entrée en vigueur au 1er juin 2017 des dispositions relatives à l’obligation de prendre des mesures de prévention et de détection des faits de corruption et de trafic d’influence

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Maillon désormais essentiel du dispositif français de lutte contre les atteintes à la probité dans le monde des affaires, la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II », a été largement commentée, lors de son adoption, comme traduisant la volonté de la France – longtemps critiquée pour le manque d’efficacité de son dispositif de prévention de la corruption – de se hisser au niveau des meilleurs standards internationaux en la matière, en particulier le Foreign Corrupt Practices Act américain de 1977 et le UK Bribery Act de 2010/11.

Si ce texte, complété de plusieurs décrets d’application publiés au cours des 6 derniers mois, consacre d’assez longs développements aux missions et au rôle-pivot dévolu à l’avenir à la nouvelle Agence française anticorruption1, aux possibilités de recours pour certaines infractions pénales déterminées à une « Convention judiciaire d’intérêt public »2 (équivalent français du Deferred prosecution agreement anglais ou américain), à la portée extra-territoriale de la loi française pour certains faits de corruption ou de trafic d’influence d’agent public étranger commis en dehors du territoire français3 , à la protection des lanceurs d’alerte4, ou encore à l’amélioration de la transparence des rapports entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics5, l’un des dispositifs-clés de la loi repose à l’évidence dans son article 17, qui entre en vigueur ce 1er juin 2017.

Obligation de mettre en œuvre un programme de compliance solide et global destiné à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence

A compter de cette date, les présidents, les directeurs généraux, les gérants des sociétés employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins 500 salariés, et qui réalisent un chiffre d'affaires ou un chiffre d’affaires consolidé supérieur à 100 millions d'euros, sont tenus, sous peine d’importantes sanctions, de prendre toute une série de mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence.

Une semblable obligation s’impose également, d’une part, selon les attributions qu'ils exercent, aux membres du directoire des sociétés anonymes régies par l'article L. 225-57 du code de commerce et employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont l'effectif comprend au moins 500 salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros, et d’autre part, aux présidents et directeurs généraux d'établissements publics à caractère industriel et commercial employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe public dont l'effectif comprend au moins 500 salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros6.

Alors que l’arsenal législatif français était jusqu’à présent peu disert sur ce volet préventif, la loi « Sapin II » prévoit désormais, selon un modèle proche notamment des prescriptions du UK Bribery Act, que les personnes susvisées devront mettre en oeuvre un programme complet et effectif de lutte contre la corruption et le trafic d’influence, décliné selon 8 volets7 :

  • Un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence : pierre angulaire du programme de compliance de l’entreprise considérée, ce document – accompagné, bien souvent, des procédures et politiques internes sectorielles qui en constitueront le prolongement naturel – a vocation à couvrir une large palette de sujets (par exemple : relations avec les tiers, cadeaux et invitations, mécénat, lobbying, prévention des conflits d’intérêt…) et doit être rédigé dans un style suffisamment clair et détaillé pour être réellement applicable ; pour affirmer toute la portée attachée à ce code de conduite, la loi8 exige d’ailleurs qu’il soit intégré au règlement intérieur, après consultation des représentants du personnel selon les modalités prévues à l'article L.1321-4 du code du travail
  • Un dispositif d'alerte interne de recueil des signalements des employés quant aux conduites ou situations contraires au code de conduite : une vigilance particulière devra être apportée dans la mise en place de ce système de « whistleblowing » pour s’assurer à la fois de son efficacité, de sa conformité aux autres dispositions de la loi « Sapin II » concernant la protection accordée aux lanceurs d’alerte9 et du respect des lois applicables notamment en matière de traitement des données personnelles
  • Une cartographie des risques identifiant, analysant et hiérarchisant les risques d'exposition de l’entreprise à des actes de corruption : il s’agit là d’une étape essentielle pour ne pas se lancer dans des procédures de compliance inutilement lourdes sans rapport évident avec les risques spécifiques rencontrés par les employés mais pour clairement identifier, au contraire, la nature et l’ampleur réelle de ces risques afin de pouvoir y répondre de manière rigoureuse, précise et adaptée ; établie en fonction des domaines d’activité propres à l’entreprise et des aires géographiques dans lesquelles ils trouvent à s’exercer, cette documentation devra être régulièrement revue, vérifiée et actualisée (en moyenne tous les deux ans) afin de conserver tout son sens et sa portée
  • Des procédures de « due diligence » pour évaluer la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires : la loi « Sapin II », selon une logique également rencontrée dans d’autres textes récents (cf. en particulier la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre), impose aux entreprises de s’intéresser de près à la situation de leurs différentes contreparties aussi bien avant que pendant les relations commerciales ; démontrant en elles-mêmes l’importance pour l’entreprise de disposer d’une cartographie des risques rigoureuse et actualisée, ces procédures de « due diligence » pourront être envisagées selon différents niveaux (standard ou renforcé), en fonction de la nature des risques et les signaux d’alerte identifiés
  • Des procédures de contrôles comptables destinées à s'assurer que le système de tenue des comptes de l’entreprise n’est pas détourné pour masquer des faits de corruption ou de trafic d'influence : la loi10 prévoit que ces contrôles peuvent être réalisés soit en interne, soit en ayant recours à un auditeur externe à l'occasion de l'accomplissement des audits de certification de comptes prévus à l'article L.823-9 du code de commerce
  • Un dispositif de formation des cadres et personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d'influence : essentielles à la compréhension et à la prise en compte de ces enjeux à tous les stades de la hiérarchie de l’entreprise, des formations régulières devront être organisées de façon à sensibiliser ces personnes quant aux risques d’atteintes à la probité aussi bien de manière globale pour l’entreprise et son secteur d’activité que dans leurs tâches quotidiennes, le cas échéant à travers l’analyse de cas pratiques et de mises en situation
  • Un régime disciplinaire permettant de sanctionner les manquements au code de conduite de la société : une fois que le code de conduite a été annexé, dans les formes requises par le code du travail, au règlement intérieur de l’entreprise, il s’impose à tous les salariés, qui devront alors répondre au plan disciplinaire (sans préjudice, le cas échéant, d’éventuelles actions judiciaires) de toute violation concernant l’une ou l’autre de ses prescriptions
  • un dispositif de contrôle et d'évaluation interne des mesures mises en œuvre : conduites de manière périodique et, selon le cas, de manière globale ou très ciblée, les mesures de contrôle et d’évaluation interne devront être diligentées dans des conditions garantissant l’objectivité et l’indépendance du processus – le cas échéant, avec le concours éventuel de prestataires extérieurs

Contrôle par l'Agence française anticorruption du respect de ces mesures et procédure de sanctions

Chargée du contrôle des mesures et procédures susmentionnées, l’Agence française anticorruption a vocation à élaborer des recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les atteintes à la probité les plus graves (corruption, trafic d'influence, concussion, prise illégale d'intérêt, détournement de fonds publics et favoritisme). La loi « Sapin II » prévoit que ces recommandations, adaptées à la taille des entités concernées et à la nature des risques identifiés, soient en principe régulièrement mises à jour et publiées au Journal officiel11.

Afin de mener à bien sa mission de contrôle, l'Agence française anticorruption peut se faire communiquer par les représentants de l'entité contrôlée tout document professionnel, quel qu'en soit le support, et en prendre une copie. Ses agents peuvent procéder, sur place, à toute vérification utile, notamment en s’entretenant, de manière confidentielle, avec toute personne dont le concours leur apparaîtrait nécessaire. Elle établit un rapport contenant ses observations sur la qualité du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place au sein de la société contrôlée ainsi que, le cas échéant, ses recommandations en vue de l'amélioration des procédures existantes12.

En cas de manquement constaté à l’obligation de mise en œuvre des mesures prévues par le législateur en matière de prévention et de détection des faits de corruption et de trafic d’influence, la loi « Sapin II »13, complétée sur ce point par le décret n°2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption14, prévoit une procédure par laquelle l’entreprise contrôlée, mise en demeure de présenter ses observations écrites après communication du rapport de contrôle de l’Agence, peut, selon le cas :

  • Faire l’objet d’un avertissement adressé par le Directeur de l’Agence française anticorruption aux représentants de l’entreprise
  • S’exposer à la saisine par le Directeur de l’Agence française anticorruption de la Commission des sanctions de cette Agence, laquelle, aux termes d’une procédure d’instruction contradictoire et d’une audience en principe publique (sauf pour préserver l'ordre public ou lorsque la publicité est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ou à tout autre secret protégé par la loi), statue par une décision motivée

La commission des sanctions15 peut alors :

  • Rendre une décision d’injonction à la société et à ses représentants d'adapter les procédures de conformité internes à la société destinées à la prévention et à la détection des faits de corruption ou de trafic d'influence, selon les recommandations qu'elle leur adresse à cette fin, dans un délai déterminé (qui ne peut excéder trois ans)
  • Prononcer une sanction pécuniaire dont le montant, proportionné à la gravité des manquements constatés et à la situation financière des personnes incriminées, peut aller jusqu’à 200.000 € pour les personnes physiques et 1.000.000 € pour les personnes morales

Ces décisions sont susceptibles de faire l’objet de mesures d’affichage ou de publication, selon les modalités précisées par la Commission des sanctions.

Il est entendu que ces sanctions sont encourues par les entreprises et leurs dirigeants en raison des seuls manquements éventuels à leur obligation, telle que désormais fixée par la loi, de prévention de la corruption et du trafic d’influence, alors même qu’aucune de ces deux infractions n’aurait été constatée. Les actes de corruption et de trafic d’influence restent, en eux-mêmes, sanctionnés dans les conditions prévues par le code pénal.


N.B. : Afin d’accompagner ses clients dans la mise en place, le suivi, le renforcement, le contrôle ou l’évaluation de leurs dispositifs internes de prévention et de détection des faits de corruption ou de trafic d’influence, dans les conditions déterminées par la loi « Sapin II », DLA Piper France a décidé de créer, au sein de son département « Litigation & Regulatory », une équipe d’avocats spécialement dédiée aux questions de Compliance et de Droit pénal des affaires, qui sera opérationnelle dès ce mois de juin. Plus d’infos à venir dans une toute prochaine « Client Alert ».


1 Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, articles 1 à 5
2 Article 22
3 Article 21
4 Articles 6 à 16
5 Articles 25 à 33
6 Article 17 (I.)
7 Article 17 (II.)
8 Article 17 (II. 1°)
9 Articles 6 à 16
10 Article 17 (II. 5°)
11 Article 3 (2°)
12 Article 17 (III.)
13 Article 17 (IV.)
14 Cf. en particulier les dispositions prévues à l’article 5 de ce décret
15 Article 17 (V.)