Renforcement du dialogue social - les projets d'ordonnances ont été publiés

Employment Alert

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Le Gouvernement a dévoilé, le 31 août 2017, les cinq projets d'ordonnances pris en application de la loi d'habilitation pour le renforcement du dialogue social, qui a été validée sans réserve par le Conseil constitutionnel le 7 septembre dernier. Les ordonnances, qui devraient être adoptées en Conseil des ministres le 22 septembre et publiées au Journal officiel le 25 septembre, entreraient en vigueur le lendemain, sous réserve des dispositions dont la mise en œuvre nécessite des mesures réglementaires. Enfin, pour avoir force de loi, les ordonnances devront être ratifiées par le Parlement, le Conseil constitutionnel ayant rappelé, dans sa décision précitée du 7 septembre, qu'il pourrait à nouveau être saisi pour examiner la constitutionnalité de ces dispositions.

Ces ordonnances posent la première pierre de l'édifice du projet de rénovation du modèle social, annoncé pendant la campagne présidentielle.

Les projets d'ordonnances, bien que susceptibles de faire l'objet d'évolutions à la marge avant leur adoption définitive, réforment en profondeur le Code du travail. La présente alerte a pour objet de présenter, de façon synthétique, les mesures envisagées les plus notables. D'autres alertes seront adressées sur chacune de celles-ci.

Negociation collective

Articulation des accords d'entreprise ou d'établissement avec les accords de branche

A l'exception de certaines matières limitativement définies, les accords d'entreprise/établissement priment sur les accords de branche. Il n'est fait exception à ce principe que dans certaines matières pour lesquelles :

  • l'accord de branche s'impose impérativement au niveau des entreprises (notamment pour les salaires minima) ; ou
  • l'accord de branche peut prévoir sa primauté sur les accords d'entreprise.

Toutefois, il est à noter que l'accord d'entreprise, dans ces matières, trouvera à s'appliquer, dès lors qu'il assure des garanties au moins équivalentes à celles de l'accord de branche. L'appréciation du caractère au moins équivalent des stipulations conventionnelles donnera vraisemblablement lieu à des questions d'interprétation.

Accords majoritaires et non majoritaires

La généralisation de l'accord majoritaire, initialement fixée par la loi El Khomri du 8 août 2016 au 1er septembre 2019, est finalement avancée au 1er mai 2018. L'accord non majoritaire, signé par des organisations syndicales représentatives ayant obtenu plus de 30% des suffrages exprimés, peut être validé par référendum à l'initiative de l'employeur, sauf à ce que les organisations syndicales signataires s'y opposent.

Négociations collectives obligatoires

Le projet d'ordonnance prévoit la possibilité de déterminer, par un accord collectif, les modalités des négociations collectives obligatoires, notamment les thèmes donnant lieu à négociation et leur contenu, la périodicité et le calendrier des négociations… A défaut d'un tel accord, les dispositions légales supplétives régissant les négociations annuelles, triennales et quinquennales, seraient applicables.

Accord dérogatoire

Un nouveau type d'accord est mis en place, visant à répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise, en permettant d'aménager les modalités d'exécution du travail (notamment ARTT, préservation de l'emploi). Les stipulations de cet accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail. Le salarié refusant l'application de l'accord pourrait faire l'objet d'un licenciement "sui generis", pourvu d'une cause réelle et sérieuse.

Négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

Dans les entreprises de moins de 20 salariés dépourvues d'élu au Comité Social et Economique, l'employeur peut proposer un projet d'accord aux salariés, lequel doit être ratifié par référendum à la majorité des deux tiers du personnel.
Dans les entreprises employant entre 11 et 50 salariés mais aussi celles de plus de 50 salariés sans délégué syndical, la négociation collective est possible avec un salarié mandaté ou un membre de la délégation du personnel du Comité Social et Economique devant être expressément mandaté à cet effet dans les entreprises de plus de 50 salariés, l'accord négocié devant ensuite être ratifié par les salariés ou les membres du Comité Social et Economique.

Entrée en vigueur

Les dispositions relatives à la négociation collective entreraient en vigueur à la date de publication des décrets pris pour leur application et, au plus tard, le 1er janvier 2018.

Representation du personnel

Fusion des instances représentatives du personnel

Une nouvelle instance est créée, le Comité Social et Economique (CSE), remplaçant les DP, CE et CHSCT, et dont la mise en place est obligatoire dans les entreprises d'au moins 11 salariés. Le CSE assume les fonctions des DP ou celles, cumulées, des DP, du comité d'entreprise et du CHSCT, selon la taille de l'entreprise (moins ou plus de 50 salariés). Une commission de santé, sécurité et des conditions de travail est instaurée dans les entreprises d'au moins 300 salariés. Elle est obligatoirement composée de membres élus du CSE et éventuellement de membres extérieurs, notamment le médecin du travail et l'inspection du travail. Dans les entreprises ou établissements de moins de 300 salariés, l'inspection du travail peut imposer la création de cette commission, lorsque cette mesure est nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l'agencement ou de l'équipement des locaux. Le CSE peut faire appel à un expert, mais devra, sauf dans certaines matières, en assumer le coût à hauteur de 20 %, l'employeur assumant les 80 % restants. Un accord d'entreprise majoritaire ou de branche étendu peut prévoir la création d'une instance unique, le Comité d'Entreprise, recevant en outre la compétence de négocier des accords collectifs dans certaines matières, parallèlement à l'existence des délégués syndicaux, qui continuent d'exister.

Mesures transitoires

Le projet d'ordonnance prévoit des mesures transitoires pour les entreprises pourvues d'IRP à la date de publication des ordonnances. Ces entreprises devraient mettre en place un CSE au terme du mandat en cours des IRP et en tout état de cause, au plus tard le 31 décembre 2019. Le projet prévoit aussi que les mandats des IRP arrivant à échéance entre la date de publication des ordonnances et le 31 décembre 2018 pourraient être prorogés pour une durée maximale d'un an par simple décision de l'employeur, après consultation de ces instances. Pour les IRP qui seraient renouvelées après la date de promulgation des ordonnances mais avant la publication des décrets, leur mandat prendrait automatiquement fin au 31 décembre 2019.

Entrée en vigueur

Les dispositions relatives au CSE et au conseil d'entreprise entreraient en vigueur à la date de publication des décrets pris pour leur application et, au plus tard, le 1er janvier 2018.

Securisation des relations de travail

Barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Mesure la plus médiatisée, le projet d'ordonnance définit un barème obligatoire des indemnités maximales et minimales allouées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce barème ne serait pas applicable en cas de nullité du licenciement liée notamment à la violation d'une liberté fondamentale, ou à des faits de harcèlement ou de discrimination. Dans ces hypothèses, un plancher minimal de 6 mois de salaire s'applique, sans plafonnement. On peut anticiper dès lors une montée des contentieux sur ces thèmes, permettant le déplafonnement des indemnités. Le barème fixe une indemnité minimale allant d'un demi à trois mois de salaire en fonction de l'ancienneté du salarié et de la taille de l'entreprise (moins de 11 salariés ou non). Un plafond est également défini, allant d'un mois de salaire pour moins d'un an d'ancienneté à 20 mois de salaire pour un salarié ayant 30 ans d'ancienneté ou plus. Contrairement au barème indicatif actuellement en vigueur (C. trav., art. R. 1235-22), l'âge du salarié n'est pas pris en compte pour la détermination de ce barème. Le barème s'appliquerait aux licenciements notifiés postérieurement à la date de publication des ordonnances.

Indemnité légale de licenciement

Il est prévu de baisser d'un an à 8 mois la condition d'ancienneté nécessaire pour pouvoir prétendre au paiement de l'indemnité légale de licenciement. Bien que ne figurant pas dans les ordonnances, le gouvernement a également annoncé une revalorisation de 25 % de cette indemnité, en application d'un décret qui pourrait être publié en même temps que les ordonnances.

Irrégularités de forme

Le projet d'ordonnance offre à l'employeur la possibilité de préciser ou compléter les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, de sa propre initiative ou à la demande du salarié. Si ce dernier ne forme pas une telle demande et conteste la légitimité du licenciement, il ne pourrait prétendre, du fait de la motivation insuffisante, à une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais percevrait uniquement une indemnité pour irrégularité de procédure d'au plus un mois de salaire. Ces dispositions s'appliqueraient aux licenciements notifiés postérieurement à la date de publication des ordonnances.

Délai de recours

Le délai de prescription des actions portant sur la rupture du contrat de travail serait ramené de 24 mois à 12 mois. Cette disposition s'appliquerait aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation des ordonnances.

Reclassement pour inaptitude

Lorsque le salarié fait l'objet d'un avis d'inaptitude, l'obligation de reclassement de l'employeur est limitée au territoire national. Ces dispositions entreraient en vigueur à la date de publication des décrets pris pour leur application et, au plus tard, le 1er janvier 2018.

Plans de départs volontaires

Le projet d'ordonnance prévoit la codification des plans de départs volontaires permettant, par accord collectif majoritaire, de prévoir la rupture d'un commun accord du contrat de travail des salariés acceptant de quitter l'entreprise dans le cadre de ce plan autonome, sans que leur refus ne puisse donner lieu à licenciement. L'accord collectif doit faire l'objet d'une validation préalable par l'autorité administrative, comme ceci est le cas pour la rupture conventionnelle existant actuellement. Ces dispositions s'appliqueraient au lendemain de la publication des ordonnances.

Licenciement pour motif economique

Périmètre d'appréciation du motif économique

Pour les entreprises appartenant à un groupe, le motif économique n'est non plus apprécié au niveau mondial mais à celui des entreprises du groupe appartenant au même secteur d'activité établies sur le territoire national. Ces règles s'appliqueraient aux procédures de licenciement économique engagées après la publication des ordonnances.

Obligation de reclassement

La communication des offres de reclassement aux salariés peut être réalisée par tout moyen via une liste précise, et non plus obligatoirement par écrit adressé individuellement à chaque salarié, dans des conditions définies par décret. Avec la suppression programmée de l'article L. 1233-4-1 du Code du travail, l'employeur pourrait limiter sa recherche de reclassement au seul territoire national. Ces dispositions entreraient en vigueur à la date de publication des décrets pris pour leur application et, au plus tard, le 1er janvier 2018.

Indemnité en cas de nullité du licenciement économique

L'indemnité à laquelle pourrait prétendre le salarié en cas de nullité du licenciement économique suite à l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi, ou l'absence de décision de validation ou d'homologation de ce plan, ne pourra être inférieure à 6 mois de salaire, contre 12 actuellement.

Formes particulieres de travail

Télétravail

Le télétravail peut être mis en place par accord collectif ou par une charte établie par l'employeur. Lorsqu'il n'est qu'occasionnel, le télétravail peut être mis en œuvre d'un commun accord entre l'employeur et le salarié, sans formalisme spécifique. Enfin, un accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les plages horaires du télétravail est présumé être un accident du travail.

CDD

Les conditions de recours aux CDD pourraient être fixées par un accord de branche, pouvant définir notamment la durée totale des CDD ou le nombre maximal de renouvellements.

Il conviendra également de considérer attentivement les nouvelles dispositions relatives aux moyens et parcours des représentants du personnel ou syndicaux, au compte de prévention de la pénibilité, aux CDI de chantier ou d'opération, ou au prêt de main-d'œuvre.