Lettre de licenciement : formalisme, quand tu nous tiens !

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"Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception". Ce sont les termes de l'article L. 1232-6 du Code du travail. Le Code du travail établit clairement le fait qu'il revient à "l'employeur" de notifier le licenciement.

Mais qui peut détenir le pouvoir de "l'employeur" ?

Par principe, l'employeur est le représentant légal de la personne morale ou l'un de ses salariés ayant reçu une délégation de pouvoir à cette fin.

A cet égard, la question des délégations de pouvoir dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) a été à l'origine d'une saga jurisprudentielle intéressante ces dernières années.

Avant la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait posé le principe selon lequel : "la société par actions simplifiées est représentée, à l’égard des tiers, par son seul président". (Cass. com., 2 juillet 2002, n° 98-23.324)

Sur la base de cette jurisprudence commerciale, certaines cours d'appel avaient transposé cette position en droit du travail. Dans deux affaires, SAS ED (n° 10-30.215) et Whirlpool France (n° 10-10.095), des salariés licenciés réclamaient, l'un la nullité du licenciement, l'autre la condamnation de l'employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif que la lettre de licenciement avait été signée, dans le premier cas par le chef de secteur et le chef des ventes, et dans le second par la personne responsable des ressources humaines. Tant la cour d'appel de Paris, le 3 décembre 2009, que la cour d'appel de Versailles, le 5 novembre 2009, ont retenu l'argumentation des demandeurs en constatant l'absence de pouvoir des signataires. La cour d'appel de Paris en avait déduit la nullité du licenciement et ordonnait la réintégration de l'intéressé sous astreinte. La cour d'appel de Versailles avait condamné la société Whirlpool à 26.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon les juges du fond, il résultait de l'article L. 227-6 du Code de commerce que le président de la SAS, le directeur général ou le directeur général délégué étaient seuls titulaires du pouvoir de licencier sauf délégation, voire subdélégation soumises à un formalisme impératif. Eu égard à la rédaction générale de ces arrêts d'appel du 5 novembre 2009 et du 3 décembre 2009, cette jurisprudence avait eu un effet de séisme auprès de nombreuses entreprises françaises. Comme le soulignait le Professeur Morvan, « cette jurisprudence pouvait se révéler subversive à bien d'autres titres… Tous les actes juridiques qu'un employeur était susceptible d'accomplir pouvaient connaître le même destin funeste que le licenciement » (P. Morvan, Nullité en droit du travail et délégation de pouvoirs dans la SAS : JCP S 2010, 1239).

C'est par deux arrêts de principe que la chambre mixte (composée en particulier de la chambre sociale et de la chambre commerciale) de la Cour de cassation du 19 novembre 2010 (n° 10-10.095 et 10-30.215) a mis fin au trouble jeté par la jurisprudence rigoriste de certains juges du fond à propos de l'identification des titulaires du pouvoir de licencier au sein des SAS. Adoptant une position pragmatique, la Haute juridiction affirme que les dispositions de l'article L. 227-6 du Code de commerce n'excluent pas « la possibilité pour [les] représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise ».

Le pragmatisme de la Haute juridiction est constant dans la mesure où elle avait déjà posé le principe de longue date que la délégation de pouvoirs n’a pas nécessairement à être écrite : elle peut être tacite et découler de la nature même des fonctions du salarié qui conduit la procédure (Cass. soc., 18 novembre 2003, n° 01-43.608 ).

Cette position l'a amenée à admettre que le directeur financier d'une société holding (à savoir la société mère de l'employeur) se voit déléguer le pouvoir de licencier par le représentant légal de sa filiale.

De la même manière, la Cour de cassation a validé la délégation de pouvoirs tacite du DRH du groupe (Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 07-44.200 ; Cass. soc., 2 mars 2012, n° 10-21.524).

En revanche, si la Cour de cassation a admis la validité des délégation de pouvoirs d'ordre vertical, entre la société mère et ses filiales, la transposition de cette jurisprudence dans les délégations de pouvoirs d'ordre horizontal (entre sociétés sœurs) reste à confirmer.

En effet, l'écran juridique formé par la personnalité morale de chacune des sociétés sœurs et en l'absence de tout lien capitaliste et/ou d'autorité peut être un obstacle absolu à la répartition du pouvoir de licencier au sein du groupe.

Malgré la relative souplesse de la Cour de cassation en matière de délégation de pouvoirs de licencier, la Haute juridiction ne manque pas de rappeler régulièrement que le principe reste le suivant : la lettre de licenciement ne peut être signée par une personne étrangère à l'entreprise (Cass. soc., 26 avril 2006, n° 04-42.860)."La finalité même de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement" (Cass. soc., 26 mars 2002, nº 99-43.155).

Il n'est donc pas possible de déléguer toute la conduite d'une procédure de licenciement à un cabinet d'expertise comptable (Cass. soc., 7 décembre 2011, n° 10-30.222 ) ou au futur dirigeant non encore investi de ses fonctions (Cass. soc., 26 avril 2006, n° 04-42.860).

Dans son arrêt du 26 avril 2017 (n° 15-25.204), la Cour de cassation réaffirme avec fermeté sa jurisprudence interdisant à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise, pour conduire la procédure de licenciement jusqu’à son terme. La signature de la lettre de licenciement, apposée au nom de l’employeur ("pour ordre") par un expert-comptable extérieur à l’entreprise, n'est pas valable et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si la Cour de cassation avait déjà admis la validité de la lettre de licenciement signée "pour ordre" au nom de l’employeur par un membre du personnel de l'entreprise (Cass. soc., 10 novembre 2009, nº 08-41.076), cette mention n'autorise pas pour autant une personne étrangère à l'entreprise à licencier.

Parmi les pistes de réforme du droit du travail envisagées par le Gouvernement, figure la création d'un modèle-type de licenciement, sous forme de formulaire Cerfa (projet d'ordonnance n° 3 relatif à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail du 31 août 2017, article 4, I).

Si ce modèle de lettre de licenciement venait à être retenu lors de la rédaction des ordonnances, il peut être intéressant d'observer le degré de finesse qui sera exigé par le Gouvernement en termes de motivation de la cause de licenciement et de justification du pouvoir de licencier.