Loi « Sapin II » : l'Agence Française Anticorruption publie quatre premiers projets de recommandations et ouvre une large consultation publique

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Mesure phare de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II », la création de l'Agence Française Anticorruption (A.F.A.), service à compétence nationale placé auprès des ministres de la justice et du budget, a franchi un nouveau pas ces derniers jours, avec d’une part la signature, annoncée par l’Agence le 10 octobre 2017, des lettres de mission désignant les premières entreprises devant faire l’objet d’un contrôle au titre de la mise en œuvre d’un programme anticorruption, et d’autre part la publication, le 5 octobre 2017, de quatre premiers projets de recommandations sur la prévention des atteintes à la probité.

Aux termes de l'article 3, 2° de la loi susvisée, l’A.F.A. est en effet notamment chargée « d’élaborer des recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ». Le texte précise que « ces recommandations sont adaptées à la taille des entités concernées et à la nature des risques identifiés. Elles sont régulièrement mises à jour pour prendre en compte l'évolution des pratiques et font l'objet d'un avis publié au Journal officiel ».

Dans une démarche dont il convient de saluer le caractère pragmatique et novateur, l'Agence a lancé, aussitôt les premiers projets de recommandations mis en ligne sur son site internet, une vaste consultation publique à l'adresse des acteurs publics et privés, invités à lui transmettre leurs propositions de manière à bâtir « des recommandations adaptées à la nature des risques et à l'environnement professionnel des acteurs ».

Premiers projets de recommandations

Mis en ligne le 5 octobre 2017 sur le site internet de l'A.F.A., les quatre premiers projets portent sur :

  • La présentation des recommandations
  • L’élaboration d’une cartographie des risques, comme préconisé par l'article 17, II, 3° de la loi du 9 décembre 2016

    L’A.F.A. détaille dès à présent et de manière relativement exhaustive, les six étapes à suivre pour élaborer une cartographie rigoureuse et efficace :

    • Clarifier les rôles et les responsabilités dans l'élaboration, la mise en œuvre et la mise à jour de la cartographie :
      • Une instance dirigeante donnant l'impulsion
      • Un responsable conformité pilotant la mise en œuvre du programme de prévention de la corruption
      • Des responsables managériaux, opérationnels et support rendant compte des risques spécifiques à leurs champs d'activité
      • L'ensemble du personnel faisant part des facteurs spécifiques aux différentes fonctions exercées afin d'en tirer les conséquences appropriées en termes de prévention des risques
    • Identifier les risques inhérents aux activités des organisations concernées : il s'agit là de dresser la typologie des risques de manière concrète, documentée et circonstanciée, en lien étroit avec le processus d'évaluation des tiers (due diligences)
    • Évaluer l'exposition aux risques de corruption : identifier les risques dits « bruts » auxquels l'entreprise est exposée en raison de ses activités, en amont de toute procédure de prévention de la corruption
    • Évaluer l'adéquation et l'efficacité des moyens visant à maîtriser ces risques : identifier les risques « nets » ou résiduels persistant malgré l'instauration des mécanismes de prévention mis en place
    • Hiérarchiser et traiter les risques « nets » ou « résiduels » : déterminer quels risques la direction de l’entreprise ne souhaite pas prendre et le plan d'action à mettre en place pour prévenir la survenance de ceux auxquels elle est susceptible de s'exposer
    • Formaliser la cartographie, de manière écrite, structurée et organisée et prévoir sa mise à jour régulière
  • La mise en place d’un code de conduite (article 17, II, 1°) : l'Agence donne un certain nombre d'appréciations quant au contenu et à la forme d’un tel code, à son champ d’application, à son articulation avec le règlement intérieur de l’entreprise et aux conditions de sa mise à jour
  • La mise en place d’un dispositif d'alerte interne (article 17, II, 2°) : l’A.F.A. rappelle pour l'essentiel le nouveau cadre législatif relatif aux lanceurs d'alerte et aux procédures de signalement

L'Agence annonce également qu'elle publiera en novembre 2017 une nouvelle série de projets de recommandations portant sur les autres aspects visés par la loi du 9 décembre 2016 en matière d'élaboration du programme de conformité anticorruption, et en particulier :

  • Les procédures d'évaluation des tiers (article 17, II, 4°)
  • Les procédures de contrôle comptable (article 17, II, 5°)
  • La mise en place des dispositifs de formation (article 17, II, 6°)
  • Le contrôle et l'évaluation des mesures anticorruption mises en œuvre (article 17, II, 8°)

Processus de consultation publique

Comme mentionné plus haut, l'A.F.A. a pris l'initiative de lancer, en parallèle à la mise en ligne de ces projets de recommandations, une vaste consultation publique à l'adresse de toutes les entreprises, des administrations publiques et, de manière générale, de tous les acteurs susceptibles d'être concernés par le nouveau dispositif législatif créé par la loi dite « Sapin II », afin qu'ils lui adressent leurs idées, illustrations pratiques et retours d'expérience sur l’élaboration et la mise en place du référentiel anticorruption.

Cette démarche est particulièrement intéressante en ce qu’une telle consultation, à l’initiative d’une autorité publique de régulation, est pour le moins rare et tend à montrer que l’Agence, qui dispose d’un pouvoir administratif de contrôle en matière de vérification de la réalité et de l’efficience des mécanismes de conformité anticorruption mis en œuvre, se situe également dans le conseil et l’accompagnement des acteurs économiques, conformément à la mission que lui a confiée le législateur.

L'ensemble des recommandations de l’A.F.A., affinées après cette consultation publique, devraient faire l’objet d’un avis au Journal officiel et être mises en ligne sur le site de l’Agence avant la fin de l’année 2017, leur conférant alors une autorité du même ordre que les « guidelines » publiées, dans leurs pays respectifs, par certaines autorités de contrôle étrangères.

Ainsi en 2011, le Royaume-Uni avait lui aussi publié, parallèlement à l’entrée en vigueur du United-Kingdom Bribery Act (U.K.B.A.), le « Bribery Act 2010 Guidance » offrant un certain nombre de lignes directrices en matière d’élaboration de mesures de prévention de la corruption. Il est également à noter que le Department of Justice des Etats-Unis d'Amérique a, de son côté, récemment complété une série de recommandations découlant de l’application du Foreign Corruption Protection Act (F.C.P.A.) de 1977, en publiant le 8 février 2017, de nouvelles directives sur la manière d’évaluer les programmes de compliance.