Nuove garanzie o sovvertimento delle regole tradizionali?

Considerazioni e spunti di riflessione sul Decreto Legge n. 59/2016

Restructuring Update

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Con il Decreto Legge 3 maggio 2016 n. 59 ("Decreto"), il Governo ha introdotto una serie di nuove misure volte a incentivare la concessione di finanziamenti alle imprese e a favorire lo sviluppo del mercato NPL.

Tra queste meritano un'attenzione particolare il cd. pegno mobiliare non possessorio e il cd. finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato. Nonché, sul lato NPL, va evidenziata l'istituzione di un registro delle procedure di espropriazione forzata immobiliari, delle procedure di insolvenza e degli strumenti di gestione della crisi.

Al fine di metterne in luce le potenzialità e gli aspetti critici, di seguito analizziamo alcuni aspetti di maggior rilievo dei nuovi istituti introdotti dal Decreto.

Il Decreto dovrà essere convertito in legge entro 60 giorni dalla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, avvenuta in data 3 maggio 2016.

IL "PEGNO MOBILIARE NON POSSESSORIO"


L'art. 1 del Decreto introduce il cd. "pegno mobiliare non possessorio", garanzia del tutto inedita nel nostro ordinamento. La nuova tipologia di pegno, infatti, ha poco a che fare con l'istituto disciplinato dagli artt. 2784 ss. c.c., di cui tralascia due principi cardine: determinatezza dell'oggetto e spossessamento del debitore. L'intento del Legislatore è quello di ampliare il novero delle garanzie che un imprenditore può concedere per accedere al finanziamento, senza doversi privare di beni strumentali all'esercizio dell'attività di impresa.

1. L'oggetto del pegno non possessorio

L'art. 1 del Decreto consente agli imprenditori iscritti nel Registro delle Imprese di costituire in pegno beni mobili (ad esclusione dei beni mobili registrati) "esistenti o futuri, determinati o determinabili anche mediante riferimento a una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo", purché destinati all'esercizio dell'impresa. In via speculare, il pegno può essere costituito a garanzia di crediti "presenti o futuri", "determinati o determinabili e con la previsione dell'importo massimo garantito", anch'essi inerenti all'esercizio dell'impresa.

La nuova norma pone alcuni interrogativi destinati ad avere rilievo nella pratica quotidiana delle banche e istituti di credito. Ad esempio:
- il pegno non possessorio può essere costituito su beni determinabili "anche mediante riferimento […] a una o più determinate categorie merceologiche o a un valore complessivo". Quale impiego è destinato ad avere il privilegio generale - gravante sull'intero patrimonio mobiliare del debitore - che è causa di prelazione di rango inferiore rispetto al pegno?
- il pegno non possessorio si trasferisce automaticamente - senza dare luogo a una nuova garanzia - in caso di trasformazione o alienazione del bene originariamente oggetto di pegno sul bene risultante dalla trasformazione, sul corrispettivo della cessione del bene gravato da pegno, ovvero sul bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo. Come si individua il bene oggetto di escussione all'occorrenza (salvo che il pegno attenga a beni specificamente individuati, per esempio tramite un numero identificativo)?
- le azioni o quote di partecipazioni sono suscettibili di essere concesse in pegno non possessorio? Il nuovo istituto è compatibile con le norme che disciplinano la circolazione delle partecipazioni e la concessione di garanzie sulle stesse?

2. Le modalità di costituzione delle garanzie

L'assenza dello spossessamento incide sulle modalità di costituzione della garanzia, che richiede un atto scritto e l'iscrizione presso un registro informatizzato presso l'Agenzia delle Entrate (il cd. "registro dei pegni non possessori"). Dalla data dell'iscrizione del pegno in tale registro, il pegno prende il grado ed è opponibile ai terzi.

A tal riguardo, il Decreto precisa che il "pegno non possessorio" - ancorché costituito e iscritto in data anteriore - è inopponibile al creditore che abbia finanziato l'acquisto di un bene strumentale all'attività d'impresa e che sia garantito dalla riserva di proprietà o da un pegno, anche non possessorio, a condizione che quest'ultimo sia iscritto in conformità alle disposizioni del Decreto e che, al momento della sua iscrizione, il creditore garantito ne dia informazione al titolare del "pegno non possessorio" avente data di iscrizione anteriore.

Pertanto, l'introduzione del "pegno non possessorio" influisce anche sull'ordine di prevalenza delle garanzie patrimoniali anche nel senso che il pegno (possessorio o non possessorio) costituito su beni determinati e destinati all'attività d'impresa a favore di colui che ne ha finanziato l'acquisto prevale sul "pegno non possessorio" antecedentemente iscritto.

3. L'escussione del pegno non possessorio

Il creditore può procedere all'escussione del "pegno non possessorio" con le seguenti modalità: (i) la vendita dei beni oggetto della garanzia attraverso una procedura competitiva, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del credito fino a concorrenza dell'importo garantito, dando immediata informazione al datore di pegno del ricavato e restituendo l'eventuale eccedenza; (ii) l'escussione dei crediti oggetto di pegno fino a concorrenza della somma garantita; (iii) se previsto nell'atto costitutivo di pegno, (a) la locazione del bene oggetto della garanzia, imputando i canoni a soddisfacimento del credito fino a concorrenza della somma garantita ovvero (b) l'appropriazione dei beni, sempre fino a concorrenza della somma garantita. In entrambi i casi sub (iii), il contratto dovrà prevedere i criteri e le modalità di valutazione del corrispettivo della locazione o i criteri e le modalità di valutazione del valore dei beni oggetto di appropriazione. L'escussione può aver luogo nei confronti del debitore dichiarato fallito, a condizione che il credito sia ammesso al passivo con il riconoscimento del diritto di prelazione senza necessità di presentare l'istanza e di ottenere l'autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell'art. 53 L.F..

Anche a questo riguardo, la nuova norma pone alcuni interrogativi di rilevanza pratica. Ad esempio:
- il pegno non possessorio su crediti (la cui escussione avviene "solamente" mediante escussione dei crediti oggetto di garanzia) troverà spazio nella prassi o continuerà a prevalere la cessione del credito in garanzia?
- come si rapporta l'escussione del pegno non possessorio con l'eventuale azione esecutiva di terzi (ad esempio il creditore pignorante o sequestrante)?
- come detto, oggetto del pegno possono essere beni futuri e beni determinabili anche con riferimento a categorie merceologiche o a un valore complessivo. Quali impatti avrà la grande flessibilità del nuovo istituto con l'esigenza di identificare esattamente e di apprendere il bene oggetto del pegno al momento dell'escussione?
- come si coordina l'esistenza di un pegno non possessorio su un determinato bene con l'eventuale esistenza concorrente di un pegno "tradizionale" sul medesimo bene?
- come si coordina, poi, la coesistenza di due pegni non possessori su un bene che derivi dalla trasformazione di due o più beni originariamente gravati da autonomi e distinti pegni non possessori?

FINANZIAMENTO GARANTITO DAL TRASFERIMENTO DI UN IMMOBILE SOSPENSIVAMENTE CONDIZIONATO

L'art. 2 del Decreto, invece, introduce all'interno del Decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modifiche (cd. TUB), la disciplina del cd. contratto di finanziamento garantito dal trasferimento di immobile sospensivamente condizionato.

In particolare, il contratto di finanziamento concluso tra (i) un imprenditore e (ii) una banca o altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico, può essere garantito dal trasferimento, in favore del creditore o di una società dallo stesso controllata o collegata (e autorizzata ad acquistare, detenere, gestire e trasferire diritti reali immobiliari) della proprietà di un immobile o di un altro diritto immobiliare dell'imprenditore o di un terzo, sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore. Il creditore sarà poi tenuto a retrocedere al proprietario il valore dell'immobile (oggetto di stima tramite perizia giurata di un esperto nominato dal Tribunale) che eccede il credito garantito al debitore. L'eventuale contestazione da parte del debitore circa il valore stimato dal perito nominato dal Tribunale non sospende il trasferimento della proprietà dell'immobile oggetto del patto.

Il Decreto prevede come unico limite alla stipula di tale patto, il divieto di prevedere il trasferimento sospensivamente condizionato di un immobile adibito ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. E' evidente, quindi, che oggetto della nuova "garanzia" non siano beni destinabili a uso abitativo per evitare che la garanzia in parola sia facilmente frustrata destinando ex-post immobili oggetto di garanzia ad abitazione dei soggetti sopra individuati.

Anche a questo riguardo, la nuova norma pone alcuni interrogativi di rilevanza pratica. Ad esempio:
- l'inadempimento rilevante ai fini del trasferimento dell'immobile concesso in garanzia consiste nel mancato pagamento di quanto dovuto; è solo questa la tipologia di inadempimenti rilevanti nella prassi per giustificare l'azionamento dei rimedi contrattuali spettanti al creditore e l'escussione delle garanzie?
- il creditore che vorrebbe vedersi trasferire l'immobile cedutogli in garanzia a fronte del mancato pagamento del debitore è soggetto al blocco delle azioni esecutive a fronte della presentazione della domanda di concordato o dell'accordo di ristrutturazione (anche nelle forme "prenotative")?

IL REGISTRO DELLE PROCEDURE ESECUTIVE, CONCORSUALI E DI CRISI

Ulteriore novità del Decreto è l'istituzione di un registro elettronico delle procedure di espropriazione forzata immobiliari, delle procedure di insolvenza e degli strumenti di gestione della crisi che in parte è liberamente consultabile dal pubblico.

L'istituzione di questo registro appare di fondamentale importanza per tutti gli operatori intenzionati ad investire in operazioni di debt trading in quanto garantendo il rapido accesso alle informazioni necessarie a compiere decisioni di investimento in tale settore, pone le condizioni per la creazione di un mercato dei cd. NPL che consenta agli intermediari finanziari di cedere i crediti in sofferenza in tempi brevi.