Litigation buyout insurance: un prodotto assicurativo d’oltreoceano

Insurance Litigation Alert

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Storicamente gli Stati Uniti si sono dimostrati precursori nell'ideazione e commercializzazione di strumenti assicurativi innovativi che, solo a distanza di anni, hanno poi trovato ingresso nel mercato continentale europeo. Può quindi essere che la stessa sorte tocchi al "litigation buyout", un prodotto assicurativo già diffuso oltreoceano ma ancora quasi sconosciuto nel mercato italiano.

In assenza di una definizione legale di Litigation Buyout Insurance (LBI), la polizza viene comunemente presentata dalle grandi imprese di brokeraggio come "an insurance product by which an insurer takes over from the insured liability associated with pending litigation. LBI is unique in that it relates to a known, ongoing dispute; by contrast traditionally insurance seeks to cover events which occur after the inception date and which are not known to the insured when the policy is purchased"1.

In linea generale, tramite una LBI l’assicuratore si impegna a tener indenne l’assicurato da passività connesse a contenziosi pendenti, anche solamente minacciati o probabili nel loro accadimento. Questo tipo di polizza trova naturale applicazione nella copertura di un’ampia serie di grandi contenziosi: securities e intellectual property litigation, cause relative a responsabilità da prodotto, controversie antitrust, fiscali e altro ancora.

I potenziali vantaggi per l'assicuratore risiedono nella differenza positiva tra premio incassato e indennizzo corrisposto, con la particolarità che l'assicuratore di norma assume la gestione della lite e quindi gode di tutti gli strumenti per addivenire ad una soluzione, anche transattiva, per lui soddisfacente.

I vantaggi per l'assicurato sono invece molteplici e variano a seconda del contesto in cui la LBI viene contratta. L'ambito nel quale si è registrato il maggiore ricorso alle LBIs è quello delle operazioni di M&A e transazioni finanziarie. Un contenzioso pendente nei confronti della società target, soprattutto se di valore elevato, potrebbe infatti avere un’influenza significativa sulla determinazione del prezzo o addirittura ostacolare, finanche impedire, il buon esito del processo di vendita. Il contratto assicurativo in oggetto consente invece di trasferire l’incertezza relativa all’esito della causa al mercato assicurativo, lasciando questo rischio al di fuori della negoziazione. In tal modo è infatti possibile associare all’operazione un importo certo, il premio pagato all’assicuratore, allocando su quest’ultimo un’alea imprevedibile, se non con riferimento al rischio soccombenza, quantomeno in relazione alla determinazione del quantum debeatur.

Casi pratici

Stando alle notizie di cronaca del settore, una delle prime LBIs fu sottoscritta nel 1996 da una catena statunitense di ristorazione, nell’ambito della compravendita di una delle società controllate. Nei confronti della società target pendeva un contenzioso e la stessa non giovava di una copertura assicurativa. Il potenziale acquirente aveva quantificato in 72 milioni di dollari le passività che sarebbero sorte alla fine del giudizio e pretendeva pertanto un analogo aggiustamento nel prezzo di vendita. Le negoziazioni si erano quindi arenate, fino a che il compratore decise di rivolgersi a una delle più importanti compagnie assicurative statunitensi. Dopo un attento processo di due diligence, l’assicuratore e l’assicurato arrivarono a quantificare il rischio di quel contenzioso in 7 milioni di dollari. La compagnia assicurativa offrì una LBI con massimale di 30 milioni e un premio di 7. La causa venne poi transatta per una cifra inferiore ai 7 milioni.

Presto ne seguirono altre. Tra i casi più importanti vale ricordare quello Samsonite. L’operazione di ricapitalizzazione della società fu messa a dura prova dall’azione giudiziaria iniziata da alcuni azionisti, a seguito del crollo del corso azionario innescato da un fallimentare tentativo di vendere la compagnia. La multinazionale risolse l'impasse sottoscrivendo una LBI per la copertura del rischio derivante dalla class action promossa dagli azionisti, che trovò poi definizione transattiva2.

Altro caso meritevole di menzione ha visto come protagonista Oxford Health Plans, nell'ambito dell'acquisizione da parte di Texas Pacific. Prima dell'acquisizione, Oxford Health Plans, quotata al NASDAQ, aveva subito una svalutazione del proprio capitale flottante di oltre 3.5 miliardi di dollari a seguito di una class action per insider trading. Oxford Health Plans disponeva solamente di una polizza D&O con massimale di 50 milioni di dollari. Al fine di dare certezza e credibilità finanziaria al mercato e all'Autorità di Vigilanza, Oxford Health Plans sottoscrisse una polizza litigation buyout con massimale di 200 milioni di dollari. In tale modo (a) il capitale flottante registrò un incremento del 400% su base annua (b) Oxford rifinanziò più agevolmente il proprio debito (c) la copertura assicurativa neutralizzò gli effetti negativi della class action, che venne transatta 4 anni più tardi3.

La struttura della LBI

Si possono individuare tre categorie di LBIs: buyout, cap e hedge4.

La buyout policy copre le passività derivanti da uno specifico contenzioso, le spese di difesa e i costi inerenti ad un’eventuale transazione, con un massimale che di norma coinciderà con il petitum della domanda giudiziale, ma potrà anche essere inferiore.

Diversamente, la copertura offerta da una cap policy opera solo al superamento di una determinata soglia monetaria. L’assicuratore tiene cioè indenne l’assicurato solo quando il risarcimento riconosciuto in sede giudiziale superi la soglia convenzionalmente pattuita. Al di sotto, l’assicurazione non copre e il rischio grava sull’assicurato.

La hedge policy viene invece sottoscritta quando l’assicurato ha ottenuto un provvedimento giudiziale a sé favorevole, che viene però impugnato dalla controparte. Con tale prodotto, l’assicurato vuole coprirsi dal rischio che l’impugnazione riformi il provvedimento in maniera a lui sfavorevole, cristallizzando, in termini economici, l’esito del precedente grado di giudizio.

Stante la natura del rischio assicurato, non esiste una polizza standard. Si tratta di un prodotto assicurativo che necessita, all'evidenza, di un alto tasso di personalizzazione. Ciascuna LBI dovrà essere cioè confezionata su misura, tenendo conto, da un lato, delle esigenze del cliente assicurando, e svolgendo, dall'altro lato, un'attenta operazione di due diligence sul contenzioso da assicurare. A quest'ultimo fine, l'assicuratore dovrà essere messo in condizione di avere ampio accesso alla documentazione rilevante e di acquisire tutte le informazioni che ritiene importanti, anche interagendo con amministratori, dirigenti, dipendenti e consulenti esterni. La segretezza delle informazioni acquisite sarà tutelata da appositi confidentiality agreements.

Le attività di valutazione del rischio e la stesura della polizza richiedono dunque grande impegno all'assicuratore; per questa ragione, il cliente si troverà sovente a dover sopportare una underwriting fee non rimborsabile ed un premio molto alto, pari di norma al 10% del massimale.

L'intesa sulla gestione della lite rappresenta un altro momento molto delicato nel processo di negoziazione della polizza. Il controllo sulla strategia difensiva può essere causa di conflitto fra assicuratore e assicurato. Se la polizza è di tipo cap o hedge oppure è stata acquistata per operare a secondo rischio, l'assicurato vorrà mantenere il controllo sulla gestione del contenzioso, coinvolgendo l'assicuratore solo nelle decisioni strategiche (l'opportunità di transigere). Diversamente, quando vengono assunte, in parte o per intero, le eventuali passività e i costi di difesa, come nelle polizze buyout, l'assicuratore vorrà avere un maggiore controllo sulla conduzione della difesa, riservandosi anche la nomina del legale.

Nella maggior parte dei casi, situazioni di conflitto si manifesteranno in relazione alla possibilità di addivenire ad una transazione. Si pensi all'ipotesi in cui, a differenza dell'assicuratore, l'assicurato non ritenga vantaggioso un accordo transattivo, sul presupposto che vi sia spazio per ottenerne uno migliore. Per ovviare a questo inconveniente, molte LBIs contengono la cosiddetta hammer clause, che permette all'assicuratore di limitare la propria esposizione al rischio: se l’assicurato non acconsente a transigere una lite secondo condizioni che l’assicuratore ritiene al contrario soddisfacenti, quest’ultimo terrà indenne il primo per un ammontare limitato a quello che sarebbe stato pattuito in quell’accordo5.

La LBI nell’ordinamento italiano

Nell'ordinamento italiano esistono diversi principi che potrebbero porsi in contrapposizione con i tratti tipici della litigation buyout policy.

Come noto, l’art 1895 c.c. stabilisce che "Il contratto è nullo se il rischio non è mai esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto". Nel caso di una LBI, si tratta dunque di identificare quale sia il rischio assicurato e se esso rappresenti un rischio validamente assicurabile ai sensi della normativa italiana.

In Italia si è a lungo dibattuto sulla validità delle polizze "claims made" e, in particolare, sull'assicurabilità di un rischio il cui processo causale sia iniziato prima della stipulazione del contratto di assicurazione. E' evidente che tale problematica si pone a maggior ragione in relazione alla LBI. Infatti, in questo tipo di polizza viene meno l'elemento di incertezza circa la possibilità che una richiesta di risarcimento venga presentata durante il periodo assicurativo, residuando solamente quello sull'esito di un contenzioso noto.

Tuttavia, seguendo l'orientamento giurisprudenziale prevalente in tema di polizze "claims made"6, ci pare di poter concludere per la validità di una LBI.

Tale orientamento ha affermato la validità delle polizze "claims made" sul presupposto che il rischio assicurato è rappresentato da una catena causale e che, per esserci violazione dell'art. 1895 c.c., tutti gli eventi che compongono il rischio devono essere preesistenti al momento della stipulazione della polizza.

Seppur non con riferimento alle polizze LBIs, si è peraltro scritto che "la nozione di rischio descrive non tanto o non soltanto la possibilità di un evento, futuro ed incerto, idoneo a determinare danni, quanto, più precisamente, la possibilità di un danno futuro ed incerto. Il rischio, in altri termini, non è individuato dall'incertezza del sinistro (id est: dell'evento dannoso) ma dall'incertezza dei danni che da questo possono derivare, con il corollario - particolarmente significativo con riguardo ad alcuni modelli di assicurazioni della responsabilità civile e alle assicurazioni c.d. retroattive - che la situazione di rischio e, quindi, di interesse all'assicurazione (art. 1904 c.c.) va considerata sussistente (artt. 1895 e 1896 c.c.), a fronte di un sinistro già verificatosi, ma del quale sono ancora incerte — nell' an o nel quantum — le conseguenze che da esso possono derivare"7.

La LBI assicura due tipologie di rischi e, segnatamente, la soccombenza dell'assicurato ed il quantum riconosciuto al danneggiato, che non sono preesistenti al momento della stipulazione della polizza. Ad una prima analisi, ci pare allora corretto sostenere che il rischio assicurabile possa consistere anche nell’incertezza relativa all’esito della causa o all'ammontare dei danni che l’assicuratore dovrà indennizzare, nonostante tale incertezza sia conseguenza di eventi già verificatisi o richieste risarcitorie già avanzate prima dell’inizio del periodo di assicurazione.


1 Cfr. la presentazione offerta da Aon Financial Solutions Group, reperibile al seguente link  
2 Lo racconta RUSS BANHAM, Parrying the Litigation Threat, in CFO Magazine, 1 novembre 2000.
3 Cfr.  
4 Per la tripartizione si veda DANIEL W. GERBER, SARAH J. DELANEY e PAUL D. MCCORMICK, Litigation Buyout Insurance, in New Appleman on Insurance Law Library Edition, Volume 4, § 32, LexisNexis.
5 Cfr. CRISTINA PONCIBÒ, The European Legal Expenses Insurance Market, in Geneva Papers on Risk and Insurance, Etudes et Dossiers n. 359, aprile 2010.
6 Sul rapporto tra art. 1895 c.c. e polizze "claims made" si veda per tutti Cass. Sez. Un. 9140/2016, in www.dejure.it.
7 PAOLOEFISIO CORRIAS, La causa del contratto di assicurazione: tipo assicurativo o tipi assicurativi?, in Rivista di Diritto Civile, 2013, pp. 41-76.