La giurisprudenza sulle convenzioni del GSE

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La modifica delle convenzioni GSE conseguente alle opzioni volontarie o forzate introdotte a seguito del decreto "spalmaincentivi" non costituisce inadempimento ma esercizio del potere autoritativo del GSE, con esclusione della giurisdizione del giudice ordinario.

Commentiamo la recentissima ordinanza n. 11144 del 2017 della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, su ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Gestore Servizi Energetici S.p.a. (in avanti GSE) avverso una società attiva nella produzione e vendita di energia elettrica da fonte da fonte rinnovabile solare (in avanti la Società). L'ordinanza esclude la giurisdizione del giudice civile per le controversie in materia di modifica delle condizioni pattuite nelle convenzioni tra GSE ed operatori, per il pagamento delle tariffe incentivanti riconosciute agli impianti fotovoltaici, in conseguenza al decreto c.d. "spalmaincentivi" (decreto legge 91 del 2014 convertito con modifiche dalla legge n. 116 del 11 agosto 2014).

Venendo ai fatti di causa, la Società, ammessa a beneficiare degli incentivi noti come "tariffa incentivante" ai sensi dell'art. 7 del D.Lgs 29 dicembre 2003, n. 387 e del D.M. 6 agosto 2010, denominato "terzo conto energia", aveva sottoscritto con il GSE una convenzione per il riconoscimento della tariffa. In forza del sopravvenuto decreto spalmaincentivi, la Società ha subito la modulazione delle tariffe riconosciute, sulla base dell'opzione tra le tre alternative previste: (a) l'estensione del periodo di erogazione a 24 anni dall'entrata in esercizio, con conseguente ricalcolo in riduzione; (b) la riduzione della tariffa in un primo periodo e l'aumento nella stessa misura nel periodo residuo (fermo restando il periodo di erogazione ventennale dall'entrata in esercizio); e (c) la riduzione della tariffa del 6%-8% (a seconda della potenza nominale) con mantenimento dello stesso periodo di erogazione.

la riduzione della tariffa durante un primo periodo e l'aumento durante un secondo periodo, con mantenimento della stessa durata. Ricordiamo che il mancato esercizio dell'opzione entro novembre 2014 avrebbe portato all'applicazione automatica della riduzione tariffaria prevista dall'opzione (c).

La Società ha convenuto il GSE dinanzi al Tribunale ordinario di Roma, per vedere accertare il diritto alle tariffe secondo quanto previsto dalla convenzione GSE originariamente stipulata e condannare il GSE al relativo pagamento, oltre al risarcimento dei danni. L'esercizio dell'opzione, sia volontario che forzato con l'applicazione residuale dell'opzione (c), imposta dal GSE, avrebbe comportato secondo la Società una variazione contrattuale unilaterale e peggiorativa e determinato una grave riduzione di redditività degli impianti fotovoltaici in esercizio.

Il GSE ha però eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo la statuizione di quella amministrativa. Il Gestore riteneva che l'ammissione all'incentivo e la determinazione dell'ammontare dello stesso (oggetto dello spalmaincentivi) rientrino in ogni caso nelle procedure contemplate dall'art. 133, lett. o) del codice di procedura amministrativa (cioè le controversie attinenti la produzione di energia); ciò in quanto vi sarebbe sempre una necessaria strumentalità tra l'incentivo e la produzione e in quanto il titolo dell'incentivo sarebbe il provvedimento amministrativo e non il contratto. La rimodulazione tariffaria, quindi, non costituirebbe un inadempimento contrattuale ma trarrebbe origine dall'esercizio del potere autoritativo del Gestore, a fronte del quale sussiste un corrispettivo interesse legittimo della collettività al corretto esercizio del potere.

La Società ha resistito con controricorso, sostenendo che la causa non riguarderebbe la produzione di energia, bensì l'importo degli incentivi. La produzione e l'incentivo sarebbero concetti differenti, giacché la riduzione degli incentivi attiene ad impianti già in produzione e quindi non inciderebbe sulla produzione in sé ma solo sulla redditività degli investimenti sostenuti. Inoltre, l'oggetto della controversia non sarebbero le procedure o i provvedimenti della P.A. ma la convenzione, "la quale ha natura contrattuale e precipuamente privatistica. Con la sottoscrizione della convenzione di sarebbe inteso cristallizzare gli effetti della concessione degli incentivi con i crisma del contratto, stabilendo un diaframma ben preciso tra la procedura amministrativa a monte e gli obblighi assunti dalle parti a valle".

La Corte di Cassazione ha statuito la giurisdizione del giudice amministrativo, come affermato anche sulla base di altre ordinanze coeve su analoghe controversie (n 10409, 10410 e 10411 del 27 aprile 2017), ritenendo che la questione rientri tra quelle dell'art. 133, lett. o) del codice di procedura amministrativa. In particolare, la Corte ha stabilito che il decreto spalmaincentivi non avesse "definito per intero la vicenda, in quanto ne ha rimesso la regolamentazione anche ai successivi decreti ministeriali ed, infine, ai singoli provvedimenti del GSE". Il Gestore quindi, "è stato chiamato ad intervenire non nella veste di mera controparte delle convenzioni, capace perciò di soli atti paritetici, ma come pubblica amministrazione … in posizione di supremazia mediante l'esercizio di poteri autoritativi finalizzati ad assicurare l'attuazione della superiore volontà di legge".

Il provvedimento si inserisce quindi nel recente orientamento espresso in controversie analoghe, secondo il quale le convenzioni stipulate dagli operatori con il GSE non costituiscono il titolo per il pagamento dell'incentivo il quale si deve invece rinvenire nel precedente provvedimento amministrativo, modificabile dal gestore mediante esercizio di un potere autoritativo (ove consentito dalla legge, come nel caso del decreto "spalmaincentivi"), con esclusione della giurisdizione del giudice ordinario. Considerando le analogie tra la convenzione per il riconoscimento dell'incentivo agli impianti fotovoltaici e quelle applicabili alle FER non fotovoltaiche, il provvedimento in oggetto può essere di sicuro interesse per gli operatori del settore eolico.


Articolo già pubblicato sulla rivista "Il Pianeta Terra" maggio 2017.