La polizza dell'impresa subappaltatrice non copre se il subappalto non è stato autorizzato dalla committente

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Se l'impresa aggiudicataria di un appalto di lavori pubblici dà in subappalto a un'altra impresa una parte dei lavori senza la preventiva autorizzazione della amministrazione committente, il contratto di subappalto è effetto da nullità insanabile.

Gli effetti della nullità del contratto di subappalto si riverberano anche sull'assicuratore per la responsabilità civile del subappaltatore che non sarà tenuto a corrispondere alcun indennizzo.

Ciò è quanto, in estrema sintesi, statuito dalla sentenza 11 ottobre 2016 n. 4237 del Tribunale di Lecce.

Il caso di specie della sentenza in commento riguarda il subappalto ad una S.r.l. salentina di una parte dei lavori aventi ad oggetto la realizzazione di un parco fotovoltaico affidati da un Comune in provincia di Lucca all'impresa attrice. Quest'ultima aveva citato in giudizio la subappaltatrice allegando il mancato rispetto del termine di fine lavori previsto nel contratto di sub appalto e, per l'effetto, aveva chiesto l'accertamento della risoluzione del contratto per grave inadempimento della subappaltatrice e la condanna di quest'ultima al risarcimento di circa 2mln di euro.

La società convenuta costituendosi in giudizio aveva innanzitutto eccepito che l'attrice le aveva affidato il subappalto in assenza di autorizzazione del Comune e che, pertanto, doveva essere dichiarata la nullità ex art. 1418 c.c. del contratto di subappalto per violazione di norma imperativa. Anche la compagnia assicuratrice del subappaltatore, chiamata in garanzia, aveva sollevato l'eccezione di nullità del contratto di appalto per mancanza di autorizzazione da parte della stazione appaltante.

Il Tribunale di Lecce ha accertato che, nonostante la previsione generale contenuta nel contratto di subappalto, lo stesso non era stato autorizzato dal Comune secondo quanto previsto dall'art. 170, comma 3, D.P.R. 207/2010 e dall'art. 118 commi 1 e 2 d.lgs. 163/20061 così violando l'art. 21 della Legge n. 646/19822, norma che vieta all'appaltatore di opera pubblica di cedere il subappalto o a cottimo l'esecuzione delle opere stesse, o di una loro parte, senza l'autorizzazione dell'"autorità competente".

Il divieto, in linea generale, di subappalto ex art. 1656 c.c., come noto è finalizzato a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali negli appalti pubblici. Tale divieto è stato superato dall'art. 21 della legge 646/1982 che, per la medesima esigenza di prevenzione e lotta contro la criminalità organizzata e mafiosa, ha previsto il reato contravvenzionale di subappalto non autorizzato e- indirettamente - introdotto l'obbligo di una preventiva autorizzazione da parte della stazione appaltante al fine di assicurare il controllo anteriore alla stipulazione del subappalto dell'identità e delle qualità dei soggetti che si interpongono nell'esecuzione dei lavori pubblici.

Sulla base di tale complesso di norme, il Tribunale di Lecce ha dichiarato che il contratto di subappalto privo di autorizzazione da parte del committente è effetto da nullità insanabile. Tale nullità comporta l'automatica infondatezza delle domande dell'attrice "non avendo titolo alcuno per far valere la risoluzione di un titolo contrattuale nullo e chiedere, quindi, il risarcimento del danno per l'inadempimento addebitabile all'impresa convenuta".

Il contratto nullo in quanto stipulato in violazione di norma imperativa è, infatti, insanabile e priva le parti non solo di azione contrattuale ma anche di azione di indebito arricchimento dal momento che tale azione, "avendo funzione integratrice e sussidiaria, non può invero ambire allo sconcertante risultato di assicurare la conservazione dei risultati economici di prestazioni eseguite in adempimento di contratti invalidi e illeciti (cosiddetti reati contratto) e che si vogliono eliminare proprio tramite la declaratorio di nullità".

La qualificazione di nullità del contratto di subappalto non autorizzato, integrante una fattispecie di reato ha gravi risvolti anche sul piano civilistico: (i) l'appaltatore non può esperire l'azione di risoluzione né alcun rimedio contrattuale nei confronti del subappaltatore essendo privo di titolo contrattuale valido; (ii) il subappaltatore non può promuovere azione ex art. 2041 c.c. per ottenere il corrispettivo delle prestazioni rese in favore dell'appaltatore; (iii) il committente può risolvere il contratto di appalto come espressamente previsto dall'art. 21 della L. 646/19823 costituendo la stipula del contratto di subappalto senza autorizzazione grave inadempimento dell'appaltatore; (iv) la polizza stipulata dal subappaltatore a copertura della propria responsabilità civile non potrà coprire danni derivanti dal contratto di subappalto non autorizzato.

E la sanzione di nullità si estende anche a tutti gli eventuali e successivi sub- appalti: la Suprema Corte cassando una pronuncia della Corte d'Appello di Bari4 ha, infatti, statuito che "la pretesa di limitare la portata applicativa del divieto di subappalto al solo contratto di subappalto originario si pone in contrasto con il fondamento stesso dell'art. 21, il quale identifica un reato di pericolo nel subappalto di opere pubbliche non preventivamente assentito. La sanzione di nullità comminata dalla norma, quindi, si estende a tutti gli ulteriori subappalti per contrarietà ad un divieto espresso di legge" (Cassazione, sez. II, n. 713 del 15 gennaio 2014).

In una situazione, quindi, atipica ma purtroppo diffusa di più sub-appalti non autorizzati (cd. subappalti a catena), in conseguenza della nullità del contratto, l'appaltatore non avrà titolo per chiedere il risarcimento dei danni per inadempimento del sub-appaltatore e, dunque, le assicurazioni dei sub-appaltatori non dovranno corrispondere alcun indennizzo a titolo di garanzia per eventuali danni causati dagli assicurati nell'esecuzione dei lavori affidati.


1 Nel nuovo Codice degli Appalti, la disciplina del subappalto è contenuta nell'art. 105 D.lgs. n. 50/2016. La nuova disciplina, confermando il regime autorizzatorio ed il divieto di subappalto a cascata, ha introdotto novità significative quale: (i) la previa indicazione, in sede di offerta, delle previsioni/lavorazioni che si intendono subappaltare (art. 105, comma 4, lett. b), (ii) l'indicazione anch'essa da effettuarsi in sede di offerta, di una terna di possibili subappaltatori (art. 105, comma 6) e (iii) la dimostrazione della sussistenza, in capo al subappaltatore, dei requisiti generali di cui all'art. 80 (art. 105, comma 4, lett. c).
2 "Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (e con l'ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto.) Nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario del cottimo si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e dell'ammenda pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo. E' data all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L'autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori. L'autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall'articolo 10- quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l'autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L'ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell'amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.".
3 Sul punto cfr. Deliberazione n. 26 del 8 aprile 2015 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione in cui si legge: "…dalla predetta nullità del contratto discende poi la possibilità, per l'amministrazione committente, di risolvere il contratto in danno dell'appaltatore, così come innanzi accennato; infatti, lo stesso art. 21 conferisce la facoltà alla Stazione appaltante di richiedere la risoluzione del contratto principale, che si traduce in una sanzione civile.".
4 Corte d'Appello di Bari, 23 marzo 2007.