Bevissthet om endringsadgangen i offentlige inngåtte kontrakter

Når private aktører gjør endringer i inngåtte kontrakter kreves det enighet mellom partene. En slik enighet er imidlertid ikke tilstrekkelig der en av avtalepartene er en offentlig oppdragsgiver underlagt regelverket om offentlige anskaffelser. Spørsmål om endringer oppstår typisk i forbindelse med forlengelse av kontraktsperioden, endringer i selve ytelsen og omfanget av denne, samt endring av kontraktspart. Adgangen til dette er tema i det videre.

Bakgrunn

Anskaffelsesregelverket finner sin opprinnelse i EU-direktiver som Norge gjennom EØS avtalen er forpliktet til å gjennomføre i norsk rett. I Norge er EU-direktivene gjennomført i Lov og forskrifter om offentlige anskaffelser. Anskaffelsesregelverket gjelder frem til kontraktsinngåelse, men endringsadgangen viser at anskaffelsesregelverket også er relevant under kontaktsgjennomføringen. Når det gjelder adgangen til å gjøre endringer i offentlig inngåtte kontrakter inneholder regelverket per i dag ikke eksplisitte bestemmelser om dette.

Hensyn som begrenser endringsadgangen

Lov om offentlige anskaffelser § 5 stiller grunnleggende krav til offentlige anskaffelser som gjennomsyrer hele prosessen knyttet til håndteringen av kontrakter inngått av det offentlige. Av kravene til konkurranse, ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet i LOA § 5 følger det at endringer i en inngått avtale anses som en ny avtale dersom partene har reforhandlet grunnleggende elementer i kontrakten. Som utgangspunkt er derfor endringer som ville endre den opprinnelige konkurransesituasjonen utelukket.

Forbud mot «vesentlige endringer»

I praksis fra EU-domstolen og Klagenemda for offentlige anskaffelser er det oppstilt et forbud mot å gjøre «vesentlige endringer» i kontraktsbestemmelsene, KOFA 2008/217 avsn. 69. Grunnen til dette er at vesentlige endringer vil kunne endret konkurransesituasjonen ved at andre leverandører kunne ha deltatt i konkurransen. Ved vurderingen av vesentlige endringer tas det utgangspunkt i kontrakten slik den er kunngjort, og KOFA har uttalt at det skal gjøres en konkret helhetsvurdering av avtaleforholdet før og etter endringen, jf. KOFA sak 2010/7 avsn. 62.

EU-dommen, C-454/06, «Pressetext» er sentral ved vurderingen av om det foreligger vesentlige endringer. I denne dommen blir det uttalt at vesentlige endringer kan foreligge dersom det innføres bestemmelser som:

  • Dersom det hadde vært del av den gjennomførte konkurranse, hadde gjort det mulig for andre leverandører å delta i konkurransen.
  • Hadde gjort det mulig å akseptere et annet tilbud enn det som ble antatt
  • Utvider avtalens omfang til f.eks å omfatte andre tjenesteytelser enn den opprinnelige avtalen
  • Endrer avtalens økonomiske balanse til fordel for leverandøren på en måte som ikke var fastsatt i konkurransegrunnlaget.

Som eksempel på en sak hvor en endring ble ansett vesentlig kan KOFA-sak 2005/100 «Valdres Ambulanse» nevnes. I denne saken hadde Valdres Ambulansetjeneste vunnet en konkurranse for ambulansekjøring i Valdres. Når enden på kontraktsperioden nærmet seg, ble kontrakten fornyet i medhold av en bestemmelse i kontrakten. Den nye kontrakten inneholdt imidlertid endringer fra den nye kontrakten ved at aktivitetsnivået økte fra 274 000 km til 380 000 km, og som følge av dette økte også godtgjørelsen fra om lag 6 millioner kroner pr. år til om lag 16 millioner pr. år. Når omfanget av endringene var så store, anså KOFA dette for å være en vesentlig endring selv om kontraktens karakter fremdeles var den samme (det var fortsatt en kontrakt om ambulansekjøring i Valdres).

Konsekvenser

Når en endring blir ansett som vesentlig anses dette for å være en ny kontrakt som krever egen kunngjøring. Dersom den vesentlige endringen gjennomføres uten at oppdragsgiver gjennomfører ny konkurranse på dette, vil endringen representere en ulovlig direkte anskaffelse. Konsekvensen av dette vil i siste omgang kunne innebære at retten kan kjenne kontrakten «uten virkning», jf. Forskrift om offentlige anskaffelser («FOA») § 22A-1, nr. 1, bokstav a). Denne konsekvensen innebærer at kontrakten blir uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, og dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlige samme stand og mengde, kan kontrakten kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse. I tillegg til dette skal oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr, jf. FOA § 22A-2 nr. 2. Ettersom disse konsekvensene vil ramme leverandøren er det derfor viktig for leverandør å ha kjennskap til oppdragsgivers begrensede endringsadgang.

Særlig om endring av kontraktspart

Endring av kontraktspart regnes i utgangspunktet som en vesentlig endring. Grunnen til dette er at en leverandør som får kontrakten overført til seg ikke har vært prøvet på kriteriene som gjaldt for deltakelsen i konkurransen (kvalifikasjonskravene), jf. KOFA sak 2008/37 «Raufoss Taxi», premiss 22 flg.

Dersom det foreligger tilstrekkelig identifikasjon mellom ny og gammel kontraktspart vil endring av kontraktspart imidlertid kunne godtas. Dette gjelder for eksempel der bakgrunnen for endringen er at det skal foretas en intern omorganisering og at kontrakten dermed overdras til et annet selskap i samme konsern. Så lenge den formelle kontraktsparten består, er hovedregelen at det ikke foreligger en ny kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand. Dersom aksjene i et selskap skifter eiere, er dette derfor tillatt uten at det foreligger en endring av kontraktspart.

Som regel vil skifte av underleverandør ikke utgjøre en vesentlig endring. EU- domstolen har imidlertid i sak C-91/08 (Wall) uttalt at utskifting av en underleverandør, selv når muligheten for dette er fastsatt i kontrakten, i særlige tilfeller kan utgjøre en vesentlig endring, når anvendelsen av en underleverandør i stedet for en annen har vært et avgjørende element for inngåelsen av kontrakten – og særlig når skiftet skjer rett etter at kontrakten blir inngått.

Klargjøring i nytt anskaffelsesdirektiv

Endringsadgangen er kodifisert i nytt anskaffelsesdirektiv som skal gjennomføres i norsk rett i løpet av våren 2016. Kodifiseringen av endringsadgangen er i stor grad i samsvar med det som allerede gjelder i dag gjennom praksis fra EU-domstolen, men på enkelte punkter bidrar kodifiseringen til mer forutberegnelighet. Eksempelvis vil følgende endringer alltid være tillatt uten å gjennomføre en ny anskaffelse:

  • Ved visse tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren. Dette forutsetter bl.a. at prisøkningen ved tilleggsleveranser ikke må overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien.
  • Ved uforutsette omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Heller ikke i slike tilfeller må prisøkningen overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien.

Videre vil enhver endring være tillatt når verdien av endringen ikke overstiger EØS-terskelverdiene og samtidig ikke overstiger hhv. 10 prosent av den opprinnelige vare- eller tjenestekontrakten eller 15 prosent av den opprinnelige bygge- og anleggskontrakten eller endrer anskaffelsens overordnede karakter.

Oppsummering

Hensynet til konkurranse begrenser offentlige oppdragsgiveres adgang til å gjøre endringer i sine kontrakter inngått etter regelverket om offentlige anskaffelser. Hvorvidt endringen er lovlig krever en konkret vurdering av om endringen kan karakteriseres som «vesentlig». Det er først og fremst offentlige oppdragsgivere som må påse at endringer som gjøres er i henhold til anskaffelsesregelverket, men ettersom konsekvensen av ulovlige endringer vil kunne ramme leverandøren ved at kontrakten kjennes uten virkning, er det nyttig for leverandørene også å ha kjennskap til oppdragsgivers begrensninger.

Artikkelen er publisert i Moderne Transport nr.9