Dyr anskaffelsesaffære

Litigation, Arbitration and Investigations Alert

Kontakt:

Normalt består leverandørers interesse i tvistesaker i offentlige anskaffelser i å få tildelt kontrakten. I en nylig avsagt dom fra Borgarting lagmannsrett (LB-2015-186095) bestod leverandørens interesse i å være ubundet av sitt tilbud etter å ha blitt tildelt kontrakten.

Bakgrunnen

Årsaken til at valgte leverandør ikke ønsket kontrakten var at tilbudsprisen lå om lag kr. 20 millioner lavere enn tilbudsprisene til de to øvrige deltakerne i konkurransen. Grunnen til at tilbudet var lavere skyldes en feil i valgte leverandørs kalkyler - valgte leverandør hevdet derfor at tilbudet skulle vært avvist fra konkurransen.

Oppdragsgiver holdt imidlertid fast på sitt - leverandøren var bundet av tilbudet sitt. Fra kommunens side ble det likevel kommunisert at man var villig til å fristille valgte leverandør fra avtalen, mot at det ble betalt erstatning på kr. 5 696 000 som representerte det tapet kommunen ble påført ved å inngå kontrakt med tilbyder nr. 2. Da det ikke ble noen enighet partene i mellom, tok kommunen ut søksmål for å få tilkjent erstatningskravet. Etter å ha tapt i tingretten, anket kommunen til lagmannsretten hvor erstatningskravet ble tatt til følge.

Spørsmålet om avvisning

Anskaffelsesregelverket inneholder en regel om at unormalt lave tilbud kan avvises, jf. anksaffelsesforskriften § 20-13 annet ledd, bokstav c)

Lagmannsretten fant etter en gjennomgang av tilbudet ingen åpenbare indikasjoner på feil av den karakter som valgte leverandør hadde påberopt. Samtidig ble det anerkjent at tilbud i enkelte tilfeller kan være priset med tap for å få innpass i et nytt marked. Videre ble det påpekt at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å avvise tilbud som er unormalt lave, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 annet ledd bokstav c). En slik plikt vil kun oppstå dersom "det foreligger omstendigheter som tilsier at tilbyderen vil få problemer med å oppfylle sine plikter etter kontrakten." Når valgte leverandør bl.a. hadde inngitt en garanti fra en stor aktør i bransjen, og kontrakten inneholdt en oppsigelsesklausul hadde kommunen grunn til å tro at leverandøren hadde økonomisk kapasitet til å kunne gjennomføre oppdraget.

Ubundet etter avtalerettslige prinsipper?

Det interessante i dommen er at lagmannsretten også vurderte spørsmålet om valgte leverandør kunne si seg ubundet av sitt tilbud på grunnlag av avtalerettslige prinsipper. Lagmannsretten uttaler at "Den omfattende reguleringen av fremgangsmåten ved avtaleinngåelsen kan etter omstendighetene begrense anvendelsesområdet for alminnelige avtalerettslige regler." Det ble videre vektlagt at det skal mye til for at regelen om tilbakekall av løfte i avtaleloven § 39 kommer til anvendelse i kommersielle forhold og at tilbyder har risikoen for feilkalkulasjon som oppdragsgiver i begrenset grad har mulighet til å finne ut av.

Avtaleloven § 36 ble også påberopt som grunnlag for å være ubundet av avtalen. Denne bestemmelse retter seg i første rekke mot urimelige avtaler og bestemmelser. Lagmannsretten la til grunn at bestemmelsen også kommer til anvendelse der det er spørsmål om å trekke tilbake et tilbud som følge av at det ville føre til en urimelig avtale om det ble akseptert. Heller ikke avtalelovens § 36 tilsa etter lagmannsrettens vurdering at valgte leverandør skulle være ubundet av tilbudet, og la vekt på følgende:

  • Avtaleloven oppstiller en høy terskel, jf. "urimelig"
  • Avtalen er mellom profesjonelle parter
  • Tilbydere har i utgangspunktet risikoen for feil i kalkyler
  • Tilbyderen hadde hatt mulighet til å si opp avtalen
  • Tiden det tok fra tilbudet ble inngitt til det tilbyderen påpekte at selskapet ikke ønsket å være bundet av tilbudet

Oppsummering

Siden valgte leverandør med vitende og vilje hadde gått fra et bindende tilbud, var valgte leverandør erstatningsansvarlig overfor oppdragsgiver. Dommen fra lagmannsretten er interessant fordi den tar opp forholdet mellom anskaffelsesregelverket og de alminnelig avtalerett. Fra dommen kan det utledes at de alminnelige reglene i avtaleloven får liten betydning i anskaffelsesretten som er et spesielt og meget gjennomregulert regelverk for inngåelse av avtaler. Samtidig føyer avgjørelsen seg inn i rekken over dommer som fastsetter at det skal svært mye til å påberope seg avtaleloven § 36, selv om dette teoretisk sett ikke er umulig. Dommen er ikke rettskraftig, så om siste ord er sagt i saken er dermed ikke sikkert.