Innsynsforespørsel for entreprenører i anbudskonkurranser

Kontakt:

For entreprenører som konkurrerer om kontrakter i offentlige anskaffelser vil det ofte være aktuelt å be om innsyn i konkurransen. Det kan være flere grunner til dette, særlig når det er ønskelig å kontrollere at tildelingen har gått til riktig entreprenør. Videre kan også entreprenøren ha en interesse av kunnskap om markeds- og konkurransesituasjonen, og også den foretatte evalueringen. Det vil i det følgende redegjøres for når det kan kreves innsyn og hva det kan kreves innsyn.

Når og hvordan kan det kreves innsyn

Det kan kreves innsyn i konkurransens tilbud og anskaffelsesprotokoll. Entreprenøren vil imidlertid ikke ha rett til å kreve innsyn før tildeling har skjedd. Dette følger av offentleglova § 23 tredje ledd, som gir oppdragsgiver adgang til det som kalles for utsatt innsyn. Oppdragsgiver kan følgelig vente med å gi innsyn frem til tidspunktet for tildeling av kontrakt.

Forespørsel om innsyn kan gjøres både muntlig og skriftlig, og henvendelsen skal rettes til oppdragsgiveren. Innsynsretten etter offentleglova gjelder alle, så både deltagende entreprenører og andre kan be om innsyn i konkurransen. Oppdragsgiver plikter å svare på forespørselen "utan ugrunna opphald", hvilket innebærer etter veilederen til loven at det normalt skal svares samme dag eller i alle fall innen én til tre virkedager. Har man ikke mottatt svar innen fem virkedager skal uteblitt svar regnes som avslag, jf. offentleglova § 32.

Hva kan det kreves innsyn i

Utgangspunktet er at entreprenør kan be om innsyn i alle dokumenter som omhandler konkurransen. Det vil allikevel normalt bare være anskaffelsesprotokoll, evalueringsdokumenter og tilbudene som det vil være mest aktuelt å be om innsyn i.

For konkurranser hvor det har vært gjennomført prekvalifisering kan det også være sentralt å få innsyn i kvalifikasjonsgrunnlaget til vinnende entreprenør. I konkurranser med forhandling, kan det også være aktuelt med innsyn i referater fra forhandlinger og annen korrespondanse mellom oppdragsgiver og de øvrige deltagende entreprenørene, samt innsyn i opprinnelige og reviderte tilbud.

Forretningshemmeligheter

Selv om entreprenør kan kreve innsyn er det visse opplysninger som oppdragsgiver plikter å holde taushetsbelagt på grunn av taushetsplikten. Taushetsplikten omfatter blant annet "tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde", jf. forvaltningsloven § 13. Oppdragsgiver må foreta en selvstendig og konkret vurdering ved hver innsynsforespørsel om dokumentene det bes om innsyn i inneholder slike forretningshemmeligheter. Brudd på taushetsplikten kan medføre erstatnings- og straffeansvar for oppdragsgiver.

Normalt vil oppdragsgiver  be om en sladdet versjon ved tilbudsinnlevering hvor entreprenøren identifisere hva som er å betrakte som forretningshemmeligheter. Den vil ofte danne utgangspunktet når oppdragsgiver foretar sin vurdering. Det kan resultere i at oppdragsgiver unntar mer eller mindre enn hva entreprenøren har gjort ved sin vurdering. På lik linje med tilbudene må oppdragsgiver må foreta den samme vurderingen hvis det er bedt om innsyn i anskaffelsesprotokollen, evalueringsdokumenter, referater fra forhandlinger eller i annen korrespondanse mellom oppdragsgiver og entreprenør.

For tilbud fra entreprenører vil enhetspriser og poster i masseoppsettet som gjør at man kan regne tilbake til enhetspriser normalt være å betrakte som forretningshemmeligheter som skal sladdes. Det gjelder derimot ikke for selve tilbudssummen i konkurransen fra entreprenøren.

Andre eksempler på opplysninger som etter en konkret vurdering vil kunne være forretningshemmeligheter er beskrivelser av entreprenørens fremgangsmåte og valg av løsninger, produksjonsmetoder, leveransevilkår/forbehold, forretningspartnere, markedsstrategier, prognoser og interne rutiner.

Normalt vil fremdriftsplan, bemanningsplan, CV'er med kompetanse og erfaring, referanseprosjekter og entreprenørens sertifiseringer være eksempler på opplysninger som ikke etter en konkret vurdering er forretningshemmeligheter.

Opplysninger som er allment kjent gjennom media, markedsføring på nettside, i bransjen eller lignende, vil heller ikke være forretningshemmeligheter siden disse ikke vil være av konkurransemessig betydning å holde hemmelig. Dette omfatter blant annet generelle opplysninger om entreprenørens økonomiske stilling og administrative forhold som organisasjonsmodell og antall ansatte.

Praktiske råd

Innsynsforespørsel bør gjøres straks etter tildeling av kontrakt dersom det er aktuelt. Selve saksbehandlingen kan ta noe tid - særlig for konkurranser hvor dokumentmaterialet er omfattende.  I slike konkurranser kan det derfor være strategisk å rette innsynsforespørsel i første omgang mot anskaffelsesprotokoll, evalueringsdokumenter og vinnende entreprenørs tilbud. Hvis det tar noe tid for oppdragsgiver å saksbehandle innsynsforespørselen, bør man anmode oppdragsgiver om å forlenge karensperioden.

Erfaringsmessig er oppdragsgiver litt for engstelig for å avsløre forretningshemmeligheter. Hvis store deler er sladdet er det viktig å få begrunnelse for sladdingen, og eventuelt klage på innsynet som er gitt.

Sladding kan gjøre det vanskelig å vurdere om evalueringen er gjort i samsvar med tildelingskriteriene for konkurransen og anskaffelsesregelverket. I slike situasjoner kan det fortsatt være aktuelt å få vurdert om tildelingen er riktig. Oppdragsgiver kan være villige til å la advokater få innsyn i tilbudene og anskaffelsesprotokoller mot at de bekrefter å holde opplysningene taushetsbelagt, også overfor entreprenør de bistår. Entreprenør vil på den måten kunne få en objektiv og uavhengig vurdering av tildelingen.

Dersom man som entreprenør ikke har nådd opp i konkurransen, kan det i anskaffelsesprotokoll og evalueringsdokumenter være mye nyttig lærdom. Entreprenør bør vurdere å benytte informasjonen aktivt til internevaluering for på den måten å styrke sin posisjon ved fremtidige konkurranser.

Artikkelen stod på trykk i Byggejus utgave 1, 2016.