Endring i OPS-kontrakt ansett som ulovlig direkteanskaffelse av KOFA

Procurement Update

Kontakt:

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i en nylig avsagt avgjørelse kommet til at oppdragsgivers endring av en OPS-kontrakt innebar en ulovlig direkteanskaffelse, se KOFA sak 2016/104 som kan leses her.

Endringen

Den opprinnelige anskaffelsen gjaldt kontrakt om leie av nye omsorgsboliger gjennom et OPS-prosjekt i Nesodden kommune. Oppdragsgiver endret kontrakten fra å være en avtale om finansiell leie (OPS-kontrakt) til en entreprisekontrakt. Endringen innebar at kjøpesummen skulle betales ved ferdigstillelse av omsorgsboligene og fellesarealene som innklagede skulle overta, i stedet for at kommunen skulle betale årlig leie i 30 år.

Vurderingen av om kontrakten var vesentlig endret

Spørsmålet som KOFA tok stilling til var om denne endringen var av en slik karakter at den kunne sies å være vesentlig - og dermed i strid med det anskaffelsesrettslige forbudet mot å gjøre vesentlige endringer. Sentralt i en slik vurderingen er:

  • Om det hadde vært mulig for andre enn de som deltok i den opprinnelige konkurransen om oppdraget å delta dersom avtalene slik de nå foreligger hadde inngått i konkurransegrunnlaget, og
  • Om endringen hadde gjort det mulig å anta et annet bud enn valgte leverandørs

Klagenemnda mente at enkelte leverandører kunne ha avstått fra å delta i konkurransen fordi en avtale om finansiell leie bygger på en forutsetningen om at leverandøren skal binde opp kapital ved å stå som formell eier og utleier av bygget i 30 år. Dermed innebar endringen at avtaleforholdets overordnede karakter ble endret. I tillegg mente Klagenemnda at endringen ville gjort det mulig å anta et annet bud enn valgte leverandørs. Følgelig forelå det en vesentlig endring og dermed en ny kontrakt som samtidig representerte en ulovlig direkteanskaffelse i det den nye kontrakten ikke hadde vært gjenstand for utlysning/konkurranse etter anskaffelsesregelverket.

Oppdragsgivers begrunnelse om at endringen ikke kunne forutsees ble avvist av KOFA

Kommunen forsøkte å begrunne endringen etter bestemmelsen i det nye anskaffelsesregelverket om at endringen var nødvendig "som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse". Uavhengig av om en slik unnskyldningsgrunn også gjaldt etter det gamle regelverket, konstaterte Klagenemnda at endringen ikke bare representerte en vesentlig endring, "men også en endring i avtaleforholdets overordnete karakter. Slike endringer åpner ikke direktiv 2014/24/EU artikkel 72 nr. 1 bokstav c for." Resultatet hadde dermed etter all sannsynlighet blitt likt selv om nytt regelverk hadde vært lagt til grunn.

Sanksjoner

I den konkrete saken hadde kommunen kunngjort endringen gjennom en intensjonskunngjøring. Det vil like fullt foreligge en ulovlig direkteanskaffelse og Klagenemnda uttaler at intensjonskunngjøringen kun vil ha betydning for hvilke sanksjoner som kan ilegges av domstolene - dvs. at kontrakten ikke kan kjennes uten virkning, avkortes eller at oppdragsgiver ikke kan ilegges et overtredelsesgebyr.