Anbudssamarbeid kan koste dyrt

Procurement Update

Kontakt:

Høyesterett har i en nylig avsagt dom opprettholdt overtredelsesgebyrer ilagt drosjeselskaper i den såkalte Ski og Follo Taxi-saken. Dommen viser at leverandører fremover bør være forsiktige med å inngå anbudssamarbeid der de samarbeidende selskaper har en teoretisk mulighet til å innlevere tilbud hver for seg.

Bakgrunn

To drosjeselskaper hadde etablert et heleid selskap som ble brukt til å innlevere felles tilbud for drosjeselskapene. I 2010 hadde dette heleide selskapet inngitt felles tilbud på to rammeavtaler utlyst av Oslo universitetssykehus for kjøp av pasientreiser.

Konkurranseloven § 10 forbyr i utgangspunktet enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen.

På grunnlag av lav deltakelse i konkurransene og at det felles tilbudet lå vesentlig høyere enn tilsvarende tilbud i andre områder, tipset sykehuset om saken og anbudssamarbeidet til Konkurransetilsynet som ila overtredelsesgebyrer på til sammen kr. 2 850 000. Saken ble av drosjeselskapene bragt inn for domstolene for overprøving.

Etter å ha vunnet i tingretten, og tapt i lagmannsretten anket drosjeselskapene lagmannsrettens dom til Høyesterett. Spørsmålet Høyestrett tok stilling til, var om anbudssamarbeidet drosjeselskapene i mellom hadde et konkurransebegrensende formål og følgelig var i strid med konkurranseloven § 10.

Kjernen i saken: potensiell mulighet til å inngi selvstendig tilbud

Siden konkurranseloven § 10 har sitt opphav i Norges EØS-rettslige forpliktelser, innhentet Høyesterett Efta-domstolens rådgivende uttalelse om fortolkningen av bestemmelsen.

Under henvisning til Efta-domstolens rådgivende uttalelse viser Høyestrett til at formålsvilkåret i utgangspunktet skal tolkes objetivt, det vil si at selskapenes hensikt ikke er avgjørende. Videre måtte samarbeidet fremstå som tilstrekkelig skadelig for konkurransen, og det kreves ikke en full undersøkelse av samarbeidets faktiske og mulige virkninger.

Høyesterett fant at taxiselskapene var konkurrenter fordi de hadde muligheten til å inngi selvstendige tilbud, og viste da til at konkurransegrunnlaget var innrettet slik at det skulle være mulig for mindre aktører å inngi tilbud ved at størrelse og kapasitet ikke var absolutte krav. I tillegg var kapasitet som tildelingskriterium kun vektet med 12,5%. Selskapene var derfor potensielle konkurrenter, og det fikk liten betydning at det ene drosjeselskapet mest sannsynlig ikke hadde inngitt et tilbud alene. I denne sammenheng ble det i avsnitt 44 og 45 uttalt:

Når to aktører hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud til en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse, vil de utsette hverandre for et konkurransepress. Begge må da ta stilling til hvor fordelaktig deres respektive tilbud må være hva gjelder pris og kvalitet for at de skal kunne utkonkurrere den andre, for ellers kan oppdraget gå tapt. At det i ettertid kan konstateres at den ene trolig ville valgt ikke å inngi tilbud alene, har i denne sammenheng liten betydning. Konkurransepresset består så lenge muligheten for et konkurrerende tilbud er til stede.

Dette konkurransepresset bortfaller dersom de to aktørene i stedet slår seg sammen og inngir et felles tilbud. Et slikt felles tilbud kan gi rom for å tilby oppdragsgiver mindre fordelaktige vilkår enn om de to hadde opptrådt selvstendig.”

Videre, for å underbygge at formålet med anbudssamarbeidet var å begrense konkurransen, ble det også vist til en strategiplan fra 2009 og en aksjonæravtale fra 2007 som tilsa at formålet med å inngi felles tilbud var å styrke markedsposisjonen, blant annet ved å begrense konkurransen mellom de to samarbeidende selskapene.

At samarbeidet var helt åpent, og forklart i de felles tilbudene som ble innlevert, kunne i følge Høyestrett indikere at partene subjektivt ikke mente å begrense konkurransen. Dette ble imidlertid ikke tillagt vekt fordi samarbeidet objektivt skadet konkurransen ved at en konkurrent ble eliminert.

Høyesterett var også klar på at de eventuelle effektivitetsgevinstene samarbeidet skapte først ikke var relevant i vurderingen av om anbudssamarbeidet i realiteten var en formålsrestriksjon i relasjon til konkurranseloven § 10 første ledd.

Avklaring

Dommen fra Høyesterett gir en avklaring på leverandørers spillerom i relasjon til konkurranseloven § 10 og anbudssamarbeid. Avgjørelsen viser at anbudssamarbeid håndheves strengt, særlig i lys av a anbudssamarbeidet ikke skjedde i det skjulte og de to drosjeselskapene var mindre aktører.

Lærdommen av avgjørelsen må være at så lenge selskaper potensielt, og teoretisk sett har muligheten til å levere tilbud hver for seg, bør man avstå fra å inngå anbudssamarbeid. I alle tilfelle bør det foretas grundige vurderinger før anbudssamarbeid velges.