Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts durch das SanInsFoG

Am 17. Dezember 2020 hat der Bundesgesetzgeber das neue Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts ("SanInsFoG") verabschiedet. Das Gesetz wird am 1. Januar 2021 in Kraft treten.

Der Gesetzgeber will mit dem SanInsFoG einen nahtlosen Übergang von der derzeit geltenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzgrund der Überschuldung ermöglichen. Durch den nahtlosen Übergang soll dem durch die Ausbreitung der COVID-19 Pandemie verursachten erhöhten Restrukturierungsbedarf begegnet und den Unternehmen ein wirksames Sanierungsinstrument zur Vermeidung einer Insolvenz, dem sog. präventiven Restrukturierungsrahmen, an die Hand gegeben werden. Damit kommt der deutsche Gesetzgeber gleichzeitig seiner Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1023 vom 20. Juni 2019 ("EU-Richtlinie") frühzeitig nach.

Im Zentrum des SanInsFoG steht dementsprechend die Einführung des durch die EU-Richtlinie vorgesehenen präventiven Restrukturierungsrahmens im Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetz ("StaRUG"). Daneben wird die teilweise Fortgeltung und Anpassung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes ("COVInsAG") geregelt. Schließlich erfolgt eine Harmonisierung des Insolvenzrechts mit dem Recht zum Restrukturierungsrahmen und eine Umsetzung der Erkenntnisse aus der ESUG-Evaluation in der Insolvenzordnung. Im Einzelnen:

1. Anpassung der Insolvenzgründe

Das SanInsFoG sieht die Anpassung der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung bzw. der diesen zugrundeliegenden Prognosezeiträume vor. Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er im Prognosezeitraum nicht mehr in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Dabei sind vorhandene Liquidität und kurzfristig zu erwartende Einnahmen denjenigen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen, die in diesem Zeitraum voraussichtlich fällig werden.

Der drohenden Zahlungsunfähigkeit soll nach SanInsFoG "in aller Regel" ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde liegen. Durch die Formulierung "in aller Regel" ist in Einzelfällen auch ein über die 24 Monate hinausgehender Zeitraum möglich. Geschäftsleiter sollten daher die Liquiditätssituation des Unternehmens auch über den 24 Monatszeitraum hinaus im Blick behalten, sofern wesentliche Geschäftsereignisse erst zu einem Zeitpunkt, der zeitlich hinter dem grundsätzlich geltenden Prognosezeitraum liegt, eintreten werden. Bei Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ist die Geschäftsführung des Schuldners berechtigt, aber nicht verpflichtet einen Insolvenzantrag zu stellen.

Die im Rahmen der Überschuldung zu untersuchende positive Fortbestehensprognose wird sich zukünftig, statt (mindestens) auf das laufende und kommende Geschäftsjahr, nur noch auf 12 Monate erstrecken.

Bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung haben die Geschäftsleiter juristischer Personen oder solcher Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wie bisher die Pflicht, ohne schuldhaftes Zögern einen Insolvenzantrag zu stellen. Nach SanInsFoG allerdings wird die Frist, die den Geschäftsleitern bei Eintritt der Überschuldung bis zur Stellung des Insolvenzantrags maximal zur Verfügung steht, von drei auf sechs Wochen verlängert. Diese Frist darf aber weiterhin nur genutzt werden, soweit die Geschäftsleiter davon ausgehen dürfen, dass die Überschuldung in diesem Zeitraum beseitigt wird.

2. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und Verkürzung des Fortbestehensprognosezeitraums nach dem COVInsAG nur noch in engen Ausnahmefällen

Ende der Aussetzung der Antragspflicht für überschuldete Unternehmen

Die bislang für Geschäftsleiter coronabedingt überschuldeter Unternehmen geltende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht endet mit Ablauf des 31. Dezember 2020, sodass die Insolvenzantragspflicht auch bei Überschuldung ab dem 1. Januar 2021 grundsätzlich wieder vollumfänglich gilt.

Ausnahme bei begründeten Aussichten auf die Gewährung staatlicher Hilfen

Vom 1. bis 31. Januar 2021 besteht für Geschäftsleiter zahlungsunfähiger und/oder überschuldeter Unternehmen keine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages, wenn

• das Unternehmen im Zeitraum vom 1. November bis zum 31. Dezember 2020 einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt hat oder
• das Unternehmen nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms in den Kreis der Antragsberechtigten fällt, aber eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich war.

In beiden Fällen gilt die Aussetzung der Antragspflicht allerdings nicht, wenn ein Antrag auf die Gewährung staatlicher Hilfeleistungen offensichtlich aussichtslos ist.

Damit reagiert der Gesetzgeber auf technische Schwierigkeiten bei der Beantragung sowie auf Verzögerungen bei der Auszahlung staatlicher Hilfen.

Verkürzung der Fortbestehensprognose auf 4 Monate

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber eine Verkürzung des Prognosezeitraums bei der Fortbestehensprognose beschlossen. Vom 1. Januar bis 31. Dezember 2021 ist der Fortbestehensprognose ein Zeitraum von 4 Monaten zugrunde zu legen, wenn

• der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war,
• der Schuldnerin in dem letzten, vor dem 1. Januar 2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr ein positives Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erwirtschaftet hat und
• der Umsatz aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Kalenderjahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 30 Prozent eingebrochen ist.

3. Pflicht zur Krisenfrüherkennung und Ergreifen von Gegenmaßnahmen

Die Geschäftsleiter juristischer Personen oder solcher Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind verpflichtet, ein System einzuführen, das die Früherkennung einer Unternehmenskrise gewährleistet und die Geschäftsleiter in die Lage versetzt, geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen zu können. Soweit sie Entwicklungen erkennen, die den Fortbestand der juristischen Person gefährden können, haben sie die Pflicht, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen und Überwachungsorganen unverzüglich Bericht zu erstatten.

Die Geschäftsleiter haben dabei auf die Befassung anderer Organe hinzuwirken, soweit die zu ergreifende Maßnahmen deren Zuständigkeit berührt. Weitergehende Pflichten, die bereits nach dem geltenden Recht bestehen (z.B. die Pflicht zur Krisenerkennung nach § 91 Abs. 2 AktG oder die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung bei Verlust des hälftigen Stammkapitals nach § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG), bleiben von der Neuregelung unberührt.

4. Präventiver Restrukturierungsrahmen

Kernstück des SanInsFoG ist die Implementierung des sogenannten präventiven Restrukturierungsrahmens. Dieser soll die derzeit im deutschen Recht bestehende Lücke zwischen der rein konsensualen außergerichtlichen Sanierung und der gerichtlichen Sanierung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens schließen.

Im Gegensatz zum Insolvenzverfahren, das ein gerichtliches Gesamtvollstreckungsverfahren ist (sämtliche Gläubiger müssen einbezogen werden), ermöglicht der präventive Restrukturierungrahmen die Einbeziehung nur einzelner Gläubiger (sog. Planbetroffener). Die Auswahl der Planbetroffenen und die Einteilung in Gruppen muss nach sachgerechten Kriterien erfolgen, die anzugeben und zu begründen sind.

Neben der selektiven Einbeziehung einzelner Gläubiger ist vor allem die Möglichkeit der Durchsetzung von Restrukturierungsmaßnahmen gegen den Widerstand obstruierender Minderheiten zu nennen. Auf diese Weise wird nun auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens die Überwindung sog. Akkordstörer durch Mehrheitsentscheidungen ermöglicht.

Drohende Zahlungsunfähigkeit und Anzeige beim Restrukturierungsgericht

Zugangsvoraussetzung zu den Instrumenten des Stabilisierungs- und restrukturierungsrahmens ist die drohende Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens. Ab diesem Zeitpunkt ist der Eintritt der Insolvenz des Unternehmens und der damit regelmäßig einhergehende Verlust des Gesellschafters seiner Anteile und der Verlust der Gläubiger ihrer Forderungen so wahrscheinlich, dass der Eingriff in Rechte der Planbetroffenen gerechtfertigt erscheint.

Weitere Voraussetzung ist eine Anzeige des Restrukturierungsvorhabens bei dem zuständigen Restrukturierungsgericht. Mit der Anzeige wird das Restrukturierungsvorhaben als sog. Restrukturierungssache rechtshängig. Die Restrukturierungssache kann - je nach Antrag des Schuldners - nicht-öffentlich oder öffentlich geführt werden. Ein Antrag auf öffentliche Bekanntmachung erlaubt eine Anerkennung der Restrukturierungssache in anderen EU-Mitgliedsstaaten auf Grundlage der EU-Verordnung 2015/848 über Insolvenzverfahren.

Restrukturierungsplan

Die primäre Sanierungsmaßnahme stellt der an den Insolvenzplan angelehnte Restrukturierungsplan dar.

Der Restrukturierungsplan erlaubt nach dem Baukastenprinzip die Gestaltung und damit Eingriffe in begründete Forderungen und Sicherheiten sowie einzelne Rechtsverhältnisse des Schuldners mit ausgewählten Gläubigern. Dies beinhaltet auch mehrseitige Rechtsverhältnisse, ggf. Konsortialverträge, Zusicherung von Finanzkennzahlen, Intercreditor Agreements, etc. Zudem ist die Gestaltung und Übertragung der Anteilsrechte der Gesellschafter am Schuldner selbst, einschließlich sog. debt-equity-swaps, möglich.

Forderungen aus laufenden gegenseitigen Verträgen sind nur gestaltbar, soweit der Schuldner die Leistung bereits erbracht hat. Die im Regierungsentwurf noch vorgesehen Beendigung gegenseitiger, noch nicht beidseits erfüllter Verträge auf Antrag des Schuldners durch das Restrukturierungsgericht wurde nicht umgesetzt. Derart laufende Verträge, selbst wenn sie bei einem Fortbestehen eine Restrukturierung unmöglich erscheinen lassen, können entsprechend nur auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage bzw. mittels Verhandlungen und vor dem Hintergrund einer drohenden Insolvenz angepasst oder beendet werden.

Mit einem Restrukturierungsplan können in Zukunft auch konzerninterne Drittsicherheiten gestaltet werden. Da Tochtergesellschaften im Rahmen der Konzernfinanzierung häufig Drittsicherheiten für die Muttergesellschaft (sog. Upstream-Sicherheiten) zugunsten der kreditausreichenden Banken gewähren, wird dies vor allem bei der Restrukturierung von Konzerngesellschaften relevant. Sieht der Restrukturierungsplan einen Eingriff in Drittsicherheiten vor, ist dieser durch eine angemessene Entschädigung zu kompensieren.

Ausdrücklich ausgeschlossen von einer Gestaltung mittels Restrukturierungsplan sind Forderungen von Arbeitnehmern aus oder im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen einschließlich der betrieblichen Altersvorsorge.

Durchsetzung durch Mehrheitsentscheidung und gerichtliche Planbestätigung

Zur Annahme eines Restrukturierungsplans ist eine Zustimmung von mindestens 75% der Planbetroffenen, also derjenigen, in deren Rechte durch den Plan eingegriffen werden soll, in der jeweiligen Gruppe erforderlich. Dabei kann auch eine Gruppe, in der die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wurde, überstimmt werden, wenn diese angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt werden (sog. gruppenübergreifende Mehrheitsentscheidung).

Eine Bindung obstruierender Minderheiten an die Wirkungen des Restrukturierungsplans wird durch eine Bestätigung des Plans durch das Restrukturierungsgericht erreicht (sog. Planbestätigung). Auf Antrag des Schuldners kann dabei jede Frage, die für eine spätere Bestätigung des Restrukturierungsplans erheblich ist, zum Gegenstand einer Vorprüfung des Restrukturierungsgerichts gemacht werden (sog. Vorprüfung).

Stabilisierungsmaßnahmen

Auf Antrag des Schuldners kann das Restrukturierungsgericht für die Dauer von bis zu drei Monaten Vollstreckungs- und Verwertungssperren (sog. Stabilisierungsmaßnahmen) anordnen, soweit diese zur Wahrung der Aussichten auf die Verwirklichung des Restrukturierungsziel erforderlich sind. Bei Unterbreitung eines Planangebots kann die Geltungsdauer dieser Maßnahmen um einen Monat, bei Antrag auf gerichtliche Planbestätigung auf bis zu acht Monate verlängert werden. Während der Geltungsdauer der angeordneten Stabilisierungsmaßnahmen können die Vertragspartner des Schuldners sich zudem auch nicht auf Leistungsverweigerungsrechte berufen oder Vertragsbeendigungs- oder abänderungsrechte geltend machen, soweit der Schuldner für die Fortführung des Unternehmens auf die Leistung des Vertragspartners angewiesen ist.

Neue Finanzierungen und Anfechtungs- und Haftungsprivilegien

Schließlich sollen im Restrukturierungsplan auch neue Finanzierungszusagen und deren Besicherung, die dem Plan zufolge zur Finanzierung der Restrukturierung erforderlich sind, geregelt werden können. Die Regelungen des Restrukturierungsplans und die daraus resultierenden Rechtshandlungen sollen bis zum Eintritt einer nachhaltigen Restrukturierung teilweise anfechtungs- und haftungsprivilegiert sein. Hiermit soll zu einer Erhöhung der Rechtssicherheit und damit insbesondere zu einer Förderung von Sanierungsfinanzierungen beigetragen werden.

5. Verschiebung der Geschäftsleiterpflichten ab Rechtshängigkeit einer Restrukturierungssache, sog. Shift of Fiduciary Duties

Ab Rechtshängigkeit einer Restrukturierungssache haben die Geschäftsleiter die Restrukturierung nicht nur mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu betreiben, sondern müssen die Interessen der Gläubigergesamtheit wahren. Entsprechend treten die Interessen der Gesellschafter in den Hintergrund. Die noch im Regierungsentwurf vorgesehen Verschiebung der Geschäftsleiterpflichten bereits ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde nicht umgesetzt. Dieser sog. Shift of Fiduciary Duties tritt nun erst ab Rechtshängigkeit einer Restrukturierungssache ein.

Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten sieht das StaRUG eine Haftung der Geschäftsleiter gegenüber der Gesellschaft vor, soweit sie diese auch zu vertreten haben. Die Geschäftsleiter sind daher angehalten, alle Optionen in einem Restrukturierungsvorhaben zu prüfen und diese gegebenenfalls sogar gegen den Widerstand der Gesellschafter durchzusetzen, um keine Haftung zu riskieren. Vor diesem Hintergrund sollten Geschäftsleiter bei Eintritt des Unternehmens in eine Krise und insbesondere nach Anzeige eines Restrukturierungsvorhabens die Entscheidungsgrundlagen, den Entscheidungsprozess und ihre daraus resultierenden Handlungen genau dokumentieren.

Der Erhöhung der Haftungsrisiken kann unter anderem dadurch begegnet werden, dass – wie bereits gängige Praxis in Eigenverwaltungsverfahren – ein Restrukturierungsexperte in die Geschäftsführung (sog. CRO) aufgenommen wird, der spezifische Expertise und Erfahrung im Zusammenhang mit Restrukturierungen und Anforderungen an die Geschäftsleitung in Unternehmenskrisen hat.

6. Neue Beteiligte: Restrukturierungsgericht, Restrukturierungsbeauftragter, Sanierungsmoderator und Gläubigerbeirat

Das StaRuG führt zudem neue Beteiligte ein: das Restrukturierungsgericht, den Restrukturierungsbeauftragten, den Sanierungsmoderator sowie den Gläubigerbeirat.

In Restrukturierungssachen ist für den Bezirk eines Oberlandesgerichts das Amtsgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk ein Oberlandesgericht seinen Sitz hat bzw. das für Insolvenzverfahren am Sitz des Oberlandesgerichts zuständig ist. Auf diese Weise soll eine Konzentration der Zuständigkeit für Restrukturierungsverfahren und damit einhergehender Erfahrung und Expertise der Gerichte erreicht werden.

Der Restrukturierungsbeauftragte nimmt als unabhängige Person in erster Linie Kontroll- und Vermittlungsaufgaben wahr. Das Restrukturierungsgericht hat einen Restrukturierungsbeauftragten zu bestellen, wenn Verbraucher-, mittlere, kleine oder Kleinstunternehmen beteiligt werden, wenn Stabilisierungsmaßnahmen erlassen werden oder wenn absehbar ist, dass der Restrukturierungsplan nur gegen den Widerstand einzelner Betroffener durchzusetzen sein wird. Der Restrukturierungsbeauftragte kann durch das Restrukturierungsgericht als Sachverständiger einbezogen werden, insbesondere um den Restrukturierungsplan zu prüfen bzw. zu den Voraussetzungen Stellung zu nehmen.

Ebenfalls neu ist die Rolle des gerichtlich bestellten Sanierungsmoderators. Er kommt zukünftig bei sog. Sanierungsmoderationen zum Einsatz. Sanierungsmoderationen sind neben den bisherig beschriebenen Konzepten im SanInsFoG vorgesehen, um mittels Moderation eine Lösung zur Überwindung der wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten zu erreichen. Der Sanierungsmoderator soll als unabhängige, in Sanierungs- und Restrukturierungsfragen sachkundige Person bei der Herbeiführung der Lösung vermitteln.

7. Anpassung des Eigenverwaltungs- und des Insolvenzplanverfahrens

Das SanInsFoG sieht auch Änderungen des Eigenverwaltungs- und des Insolvenzplanverfahrens vor. Hier setzt der Gesetzgeber insbesondere Erkenntnisse der ESUG-Evaluation um.

Zum Schutz der Gläubiger vor missbräuchlich genutzten Eigenverwaltungen, sollen die Zugangsvoraussetzungen zu Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung erhöht werden.

Schließlich ist, wie auch im Restrukturierungsplan, nunmehr auch im Insolvenzplan die Einbeziehung von Drittsicherheiten möglich. Bislang sah das geltende deutsche Insolvenzrecht dies nicht vor.

In der Praxis scheiterten Sanierungsvorhaben in Deutschland mittels Insolvenzplan häufig daran, dass die Restrukturierung sog. Upstream-Sicherheiten nicht umgesetzt werden konnte. Auch mit aus diesem Grund wurden Unternehmen nach UK migriert oder man benutzte das englische Scheme of Arrangement, da dort die Möglichkeit der Einbeziehung solcher Upstream-Garantien bereits früher bestand. Die Regelung soll ermöglichen, dass zur Sanierung eines Konzernes nicht auch zusätzlich Insolvenzverfahren über Tochterunternehmen beantragt und mehrere Insolvenzpläne koordiniert werden müssen.