Reemplazando al TLCAN: qué implicaciones tiene el T-MEC para el futuro del comercio y la inversión en América del Norte – preguntas y respuestas

Después de casi dos años de negociaciones, Estados Unidos, Canadá y México llegaron a un acuerdo para suscribir un nuevo tratado comercial que reemplace al TLCAN. Aunque los tratados pueden parecer similares en muchos aspectos, también existen numerosas diferencias importantes. En estas preguntas y respuestas, invitamos a los colaboradores de cada una de las jurisdicciones que discutieran varios temas clave.

¿Cuál es el estado que guarda T-MEC en su jurisdicción?

CANADÁ: La ley de implementación del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (Canada-United States-Mexico Agreement Implementation Act)^[1] recibió la aprobación real el 20 de marzo de 2020. El tratado como tal entró en vigor el 1 de julio de 2020.

MÉXICO: El T-MEC entró en vigor en México el 1 de julio de 2020, como en muchos otros países con tradición de derecho civil, una vez que el procedimiento interno de aprobación es completado, los tratados internacionales automáticamente forman parte del derecho interno (es decir, sin necesidad de leyes que los implementen).

ESTADOS UNIDOS: El T-MEC recibió la aprobación del Congreso, después de ser aprobado por la Cámara de Representantes en diciembre de 2019, una vez que fue aprobado por el Senado estadounidense. Fue aprobado como ley por el Presidente Donald Trump el 29 de enero de 2020 y entró en vigor el 1 de julio de 2020.

¿Qué deben saber los inversionistas en su jurisdicción sobre las inversiones realizadas antes de la entrada en vigor el T-MEC? ¿Qué trato recibirán las inversiones existentes?

CANADÁ: El T-MEC tiene un capítulo de protección a las inversiones, cuyas protecciones sustantivas no son del todo diferentes a las del Capítulo 11 del TLCAN. Sin embargo, a diferencia del TLCAN, el capítulo de inversión del T-MEC no prevé la posibilidad de promover arbitrajes entre inversionistas y estados en contra Canadá o por inversionistas canadienses. La situación es diferente para las “inversiones existentes”: inversiones realizadas durante la vigencia del TLCAN. El mecanismo de disputa entre inversionistas y estados del TLCAN permanece vigente para tales inversiones durante tres años posteriores a la terminación del TLCAN.

MÉXICO: En relación con inversiones existentes^[2], las partes deben presentar reclamos arbitrales conforme a la sección B del capítulo 11 del TLCAN dentro de los tres años posteriores a la terminación del TLCAN. De manera similar, un arbitraje iniciado mientras el TLCAN estaba en vigor puede proceder hasta su conclusión de conformidad con el capítulo 11 del TLCAN.

ESTADOS UNIDOS: Como se señaló, las “inversiones existentes” antes de la entrada en vigor del T-MEC siguen sujetas al TLCAN durante tres años. Sin embargo, para nuevas inversiones e inversiones existentes una vez que termine el período de tres años, el T-MEC representa un retroceso significativo del régimen de arbitraje inversionista-estado que existía previamente bajo el TLCAN, tanto en términos de las opciones procedimentales disponibles para los inversionistas, como respecto a muchas de las protecciones sustantivas otorgadas a las inversiones extranjeras.

¿Cómo afecta el T-MEC las opciones de resolución de disputas para los inversionistas de su jurisdicción?

CANADÁ: El T-MEC no permite a los inversionistas presentar reclamos arbitrales en contra Canadá respecto a presuntas violaciones de las protecciones sustantivas a las inversiones bajo el T-MEC. El impacto de esta situación y las potenciales opciones para inversionistas e inversiones mexicanos y estadounidenses es distinto. México y Canadá son parte del Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés), que prevé derechos sustantivos similares a los contenidos en el T-MEC, que pueden reclamarse mediante arbitraje inversionista-estado. Los inversionistas mexicanos y sus inversiones en Canadá, por lo tanto, seguirán gozando de acceso al arbitraje inversionista-estado contra Canadá, y los inversionistas canadienses y sus inversiones en México continuarán teniendo acceso al arbitraje inversionista-estado contra México. Los inversionistas estadounidenses no lo harán. Éstos tendrán que recurrir a la asistencia del gobierno de los Estados Unidos para hacer cumplir las protecciones del T-MEC o tendrán que buscar reparación ante los tribunales canadienses, de conformidad con la ley canadiense. Dependiendo de las circunstancias, las reclamaciones nacionales tradicionales pueden seguir estando disponibles. Además, la Corte Suprema de Canadá confirmó recientemente que la ley canadiense incorpora el derecho internacional consuetudinario y determinó que no se podía descartar la posibilidad de la defensa privada de estos derechos. Por lo tanto, es teóricamente posible que un inversionista estadounidense reclame los derechos establecidos por el derecho internacional consuetudinario, como el estándar de tratamiento mínimo, a pesar de no poder hacerlo bajo el propio T-MEC. Sin embargo, no se puede presentar un reclamo ante los tribunales canadienses por una violación de las obligaciones bajo el T-MEC o de conformidad con la ley por el cual se implementó.

MÉXICO: Un inversionista solo podrá presentar un reclamo de arbitraje bajo el Anexo 14-D del T-MEC (Solución de controversias de inversión México-Estados Unidos) si (i) la demandante primero inició un procedimiento ante un tribunal judicial o administrativo competente de la demandada; (ii) la demandante obtenga una decisión final de un tribunal de última instancia de la demandada o hayan transcurrido 30 meses desde la fecha en que el procedimiento haya sido iniciado; (iii) no hayan transcurrido más de cuatro años desde la fecha en que la demandante tuvo conocimiento por primera vez, o debería haber tenido conocimiento por primera vez de la presunta violación y de haber sufrido pérdidas o daños^[3]; y (iv) que los requisitos para el consentimiento y la notificación de arbitraje ahí previstos hayan sido satisfechos. El Anexo 14-E (Solución de Controversias de Inversión México- Estados Unidos Relacionadas con Contratos de Gobierno Cubiertos) no prevé que el requisito de litigar ante cortes locales deba ser cumplido. Éste sólo requiere que hayan transcurrido seis meses desde los eventos que dieron origen a la reclamación y que no hayan transcurrido más de tres años desde la fecha en la cual el reclamante tuvo conocimiento por primera vez, o debería haber tenido conocimiento por primera vez, de la presunta violación y de haber sufrido pérdidas o daños.

ESTADOS UNIDOS: Con las limitadas excepciones descritas anteriormente, el T-MEC elimina en gran medida el arbitraje inversionista-estado entre los Estados Unidos y Canadá. Aunque el arbitraje inversionista-estado sigue siendo posible bajo el T-MEC entre los Estados Unidos y México, éste se ha circunscrito sustancialmente, incluye un requisito de litigio local y está sujeto a nuevas limitaciones, incluso con respecto al momento en que se pueden presentar reclamos y las protecciones otorgadas.

¿Cómo ha cambiado el T-MEC las protecciones a las inversiones previstas en el TLCAN para los inversionistas de su jurisdicción?

CANADÁ: El T-MEC limita seriamente la capacidad de los inversionistas para reclamar los derechos sustantivos que les otorga. Para los inversionistas estadounidenses, este cambio representa un desplazamiento completo del sistema de arbitraje inversionista-estado. El cambio para los inversionistas mexicanos es menos significativo ya que, en cambio, están amparados por las protecciones sustantivas y las disposiciones de arbitraje del CPTPP.

MÉXICO: Los inversionistas sólo podrán presentar reclamaciones con fundamento en: (i) trato nacional; (ii) trato de nación más favorecida; o (iii) expropiación directa. En otras palabras, los estándares de protección más comunes para los reclamos de inversión, incluyendo el trato justo y equitativo, y expropiación indirecta, no están disponibles para los inversionistas bajo el T-MEC, a menos que la inversión esté relacionada con un sector cubierto.

ESTADOS UNIDOS: Además de las inversiones "cubiertas" en ciertos sectores específicos – que incluyen el del petróleo y el gas, la energía y las telecomunicaciones – que continúan beneficiándose de las protecciones sustancialmente más amplias previstas anteriormente en el TLCAN, la mayoría de las inversiones estarán sujetas a protecciones reducidas y un acceso más limitado al arbitraje inversionista-estado. Además de la nueva limitación sobre las reclamaciones sustantivas descritas anteriormente, el T-MEC también incluye requisitos de litigio local y períodos de prescripción que exigen que las reclamaciones se presenten prontamente.

¿Qué más debe saber un inversionista de su jurisdicción sobre el T-MEC?

CANADÁ: El T-MEC modifica significativamente las protecciones disponibles para los inversionistas estadounidenses en Canadá. Los inversionistas de los Estados Unidos con inversiones existentes deben tener en cuenta el límite de tres años para promover reclamaciones bajo el TLCAN. Las partes con inversiones existentes mexicanas deben tener en cuenta el plazo de tres años para las inversiones existentes, pero también deben considerar de qué manera sus inversiones están protegidas por el CPTPP.

MÉXICO: Aunque a primera vista el Anexo 14-E parece menos problemático, aún plantea algunas dudas. Por ejemplo, ¿son arbitrables las reclamaciones derivadas de un contrato con una autoridad municipal? ¿Entidades como la Comisión Federal de Electricidad (CFE) de México son consideradas autoridades nacionales? ¿Las subsidiarias de la petrolera estatal mexicana PEMEX calificarían para ser incluidas en este Anexo? Además, si el inversionista pertenece a cualquier otro sector no "cubierto" por el Anexo 14-E (por ejemplo, la industria farmacéutica, aeroespacial o de la agricultura), las protecciones de los inversionistas se han reducido significativamente.

ESTADOS UNIDOS: Además de los significativos cambios en los mecanismos de disputa entre inversionistas y estados previamente disponibles bajo el TLCAN, descritos anteriormente, el T-MEC también ha implementado nuevos estándares procedimentales en los procedimientos arbitrales entre inversionistas y estados, que permanecen vigentes y buscan fomentar una mayor transparencia y prevenir muchos de los conflictos de intereses señalados desde hace tiempo por los críticos de la resolución de disputas entre inversionistas y estados. Por ejemplo, los árbitros tienen prohibido actuar en otras capacidades, incluso como abogados, y los procedimientos deben ser en gran medida públicos.

Una versión de este artículo también se encuentra disponible en inglés.

^[1]  En Canadá, el tratado es generalmente referido como el Tratado Canadá-Estados Unidos-México o “CUSMA”, por sus siglas en inglés. Para ser consistentes, utilizaremos las siglas “T-MEC” en este artículo.

^[2]  “Inversión existente” significa una inversión de un inversionista de otra parte en el territorio de la parte establecida o adquirida entre el 1 de enero de 1994 y la fecha de la terminación del TLCAN de 1994, y en existencia en la fecha de entrada en vigor del T-MEC.

^[3]  El plazo de cuatro años corre concurrentemente con el plazo de espera de 30 meses después de iniciar un reclamo ante tribunales locales.