Riesgos de competencia en la vida del influencer

Los creadores de contenido (streamers, instagramers, youtubers, tiktokers…) son herramientas tremendamente poderosas para conectar con un público joven cada vez más distanciado de los medios tradicionales. Su auge junto con el imparable crecimiento del comercio electrónico (según la CNMC, su facturación en España aumentó un 13,7 % interanual, hasta los hasta los 21.793 millones de euros, en el primer trimestre de 2024) han ido empujando a las marcas a entrelazar sus esfuerzos publicitarios con la actividad digital de estas nuevas figuras mediáticas y así trasladar las bondades de sus productos y servicios a los muchos consumidores que los siguen tras las pantallas de sus dispositivos.

La nueva realidad coloca a los creadores de contenido en una posición privilegiada, pero, como es bien sabido, todo gran poder conlleva una gran responsabilidad. Es incuestionable que esa capacidad mal orientada puede causar un enorme daño reputacional y empresarial al destinatario de unas declaraciones desafortunadas. Y aunque son muchas las áreas del derecho que podrían tener algo que decir ante este tipo de comportamientos, nosotros nos vamos a centrar en lo nuestro, el derecho de la competencia.

Recordemos que los creadores de contenido ya han estado en el radar de la CNMC por su encaje con la legislación de comunicación audiovisual, por lo que su actividad no es desconocida para el regulador.

Anticipando nuestra conclusión, todo hace pensar que puedan aplicarse las normas de competencia a los creadores de contenido. Aunque la calificación de sus conductas dependerá evidentemente de su comportamiento en redes y de algunos otros elementos jurídico-técnicos.

En primer lugar, el derecho de la competencia es de aplicación a empresas, por lo que las personas físicas suelen quedar al margen de este tipo de conflictos. Ahora bien, esas personas físicas pasan a convertirse en empresas desde el mismo momento en que -a grandes rasgos- se les puede atribuir una posición en el mercado y un volumen de negocio resultante de esa actividad. Sin la necesidad de plantearse el papel de las sociedades mercantiles de estos creadores a efectos de facturación y tributación, su encaje con el concepto de persona física como empresa de las normas de competencia parece ineludible.

Partiendo de esa base, todo queda sujeto al tipo de conducta del influencer y su potencial restrictivo. Por ejemplo, podríamos pensar en un acuerdo entre varios creadores destinado a uniformar la remuneración de campañas publicitarias en sus directos (fijando un determinado coste por clic), un clásico artículo 1 LDC.

Tampoco parece descabellado pensar en potenciales abusos por parte de ciertos creadores. Debería mediar un análisis concienzudo, pero asumiendo que al menos los creadores más grandes podrían llegar a ocupar esas posiciones, sería perfectamente posible (por ejemplo) que ciertas declaraciones en un momento dado del stream dirigidas contra ciertos productos o marcas pudieran llegar a constituir un boicot. Incluso podría repercutir en sus propios patrocinadores si el ataque se dirige a un competidor. No sería el primer caso en que nuestra CNMC sanciona a alguien por infringir las normas de competencia a causa de unas declaraciones fuera de lugar.

Como en cualquier otro sector económico, gozar de una posición privilegiada suele llevar asociadas una serie de obligaciones y cautelas para evitar infringir las normas. Y esto puede alcanzar también a los creadores de contenido.

Aunque es comprensible hasta cierto punto que los creadores no presten mucha atención a la calificación y consecuencias de estas conductas, sus agencias de representación no deberían asumir con los ojos cerrados los riesgos. Deberían contar con los conocimientos y las herramientas adecuadas para identificar y evitar comportamientos con potencial impacto negativo en los mercados en que operan, para las marcas con las que colaboran o incluso para las marcas que compiten con sus patrocinadores.

Y como las marcas también pueden verse involucradas en ciertas conductas anticompetitivas deben igualmente tomar una serie de precauciones. No solo por los daños que puedan causarles los creadores que contratan sino por el papel que una autoridad de competencia podría atribuirles. Como en cualquier otra relación mercantil, una adecuada protección en sus acuerdos y la suficiente claridad en cuanto al alcance de su colaboración serán fundamentales para prevenir futuras complicaciones.

El tema plantea muchas otras cuestiones interesantes, y por el momento inexploradas, como son la definición de mercado idónea para este tipo de servicios (por ejemplo, servicios de streaming dependiendo del tipo de plataforma, contenido o público objetivo; o incluso la comercialización de slots publicitarios en stream o en sus publicaciones), o también el rol que podrían tener las agencias de representación como facilitadores en una potencial infracción de las normas de competencia (por ejemplo, como intermediario en un hub&spoke).

En definitiva: nuevos modelos de negocio, nuevos retos jurídicos.