Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano

Cambios recientes en el sector eléctrico en México, publicados a finales de mayo y en junio de 2020, han generado mayor preocupación respecto a la viabilidad de inversiones en proyectos de energías renovables en el país.

El 28 de mayo de 2020, en una sesión extraordinaria, la Comisión Reguladora de Energía (la “CRE”) adoptó dos resoluciones que aumentan significativamente los cargos de porteo para centrales legadas de generación de energía (las “Resoluciones CRE”). Asimismo, el 8 de julio de 2020, la Secretaría de Energía (la “SENER”) publicó el Programa Sectorial de Energía 2020-2024 (el “PROSENER”), el cual busca, entre otras cosas, dar un trato preferencial a las empresas productivas 100% propiedad del gobierno mexicano, a costa de los intereses privados en el sector. Estas medidas, en adición a las medidas adoptadas en abril y mayo de 2020 por el Centro Nacional de Control de Energía (el “CENACE”) y la SENER, modifican drásticamente la regulación aplicable al sector de las energías renovables y afectan la viabilidad de múltiples proyectos energéticos en México.

En este artículo, señalamos el impacto de estos acontecimientos. Particularmente, se discuten con mayor detalle las medidas adoptadas por las Resoluciones CRE y aquellas a ser adoptadas bajo el PROSENER, sus efectos en los proyectos de inversión en energías renovables y las fuertes críticas que se han hecho al respecto.

Panorama regulatorio actual en México

En abril y mayo de 2020, el CENACE y la SENER emitieron medidas que, como señalamos en otro artículo, modificaron drásticamente el esquema regulatorio del sector de las energías renovables en México. En respuesta, la Comisión Federal de Competencia Económica (la “COFECE”) y el gobierno del estado de Jalisco interpusieron controversias constitucionales en contra de dichas medidas. El 29 de junio de 2020, la Suprema Corte otorgó a la COFECE la suspensión de las medidas hasta en tanto se resuelva el fondo del asunto. Asimismo, dichas medidas han sido impugnadas por particulares ante tribunales, mismos que, también, han otorgado suspensiones provisionales e incluso definitivas. 

En este contexto, las recientes publicaciones por parte del gobierno mexicano y las nuevas medidas adoptadas por la CRE y la SENER han generado más preocupaciones en relación con el futuro del sector de las energías renovables en México.

La administración del presidente López Obrador ha planteado la modificación de hasta 23 instrumentos regulatorios y la creación de cinco nuevos, con el objeto de “poner orden y que haya piso parejo” para la Comisión Federal de Electricidad (la “CFE”), empresa productiva 100% propiedad del estado mexicano. Estos cambios emergieron a causa de un “pliego petitorio” que la CFE envió a la SENER y a la CRE, y que otorgarían a la CFE mayor influencia en materias que son facultades de los órganos encargados de regular a esa empresa estatal.

Aumento en tarifas por servicio de transmisión

Conforme a las Resoluciones CRE, el 10 de junio de 2020, la CFE publicó en el Diario Oficial de la Federación (el “DOF”) los “Cargos por el servicio de transmisión para fuentes de energía renovable o cogeneración eficiente por nivel de tensión”. Dos días después, la CRE publicó en el DOF los “Procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV, que aplica CFE Intermediación de Contratos Legados S.A. de C.V.”. Estas medidas implican un aumento de entre 400% y 800% en las tarifas que pagarán múltiples centrales de generación por el cargo de porteo y distribución de su energía.

Las Resoluciones CRE afectan a más de 251 contratos legados que operan bajo el esquema de autoabastecimiento, con un valor acumulado de 17,000 millones de USD. Según Mario Morales Vielmas, director general de CFE Intermediación de Contratos Legados, estos cambios buscan poner fin al “mercado negro” que opera bajo el esquema de autoabastecimiento. En consecuencia, múltiples empresas han promovido juicios de amparo en contra de las Resoluciones CRE; sin embargo, en algunos casos los tribunales han negado suspender la aplicación de las medidas a las quejosas.

Programa Sectorial de Energía 2020-2024

Para facilitar la implementación de estas políticas, el 8 de julio de 2020, la SENER publicó en el DOF el PROSENER. Cabe señalar que el PROSENER no fue objeto de análisis de impacto regulatorio por parte de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER) previo a su publicación. Entre sus “objetivos prioritarios”, dicho documento señala “[f]ortalecer a las empresas productivas del Estado mexicano como garantes de la seguridad y soberanía energética, y palanca del desarrollo nacional”. Como uno de sus principios rectores, el PROSENER prevé que “[e]l mercado no sustituye al Estado”.

De forma notable, el PROSENER prevé las siguientes medidas para fortalecer a las empresas productivas del estado mexicano: (i) a favor de la CFE, eliminar el despacho preferente de las centrales de generación de energías renovables y “rescatar” a la CFE “mediante una política energética fundada en el principio de interés público nacional”; y, (ii) a favor de Petróleos Mexicanos (“Pemex”), eliminar la regulación asimétrica que buscaban limitar la posición dominante en el mercado de Pemex, lo cual “impactará positivamente a Pemex al permitir que no continúe perdiendo ingresos”.

Críticas de las medidas y potenciales reclamos bajo tratados de inversión

El día 11 de junio de 2020, Michael J. Sommers, presidente y CEO del American Petroleum Institute (“API”) envió una carta dirigida, entre otros altos funcionarios, al Secretario de Estado de los EE.UU., Michael R. Pompeo. En dicha carta, el API expresó sus preocupaciones respecto a las acciones recientes del gobierno mexicano que afectan a inversionistas estadounidenses y violan tratados regionales, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (el “TLCAN”) y, su sucesor, el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (el “T-MEC”). El API señaló que “acciones recientes por parte del Gobierno Mexicano socavan el esquema [bajo el TLCAN] y discriminan a los inversionistas estadounidenses, en contra de compromisos asumidos por México bajo el TLCAN y el T-MEC”. Adicionalmente, el API solicitó a funcionarios estadounidenses que establezcan canales diplomáticos con el presidente López Obrador para pedirle que cumpla con los compromisos asumidos en el T-MEC, respecto al trato justo que debe dar a los inversionistas y exportadores estadounidenses.

El 23 de junio de 2020, Chet Thompson, presidente y CEO de American Fuel & Petrochemical Manufacturers, envió una carta al Presidente de los EE.UU., Donald J. Trump. En la carta, señaló un favoritismo hacia Pemex y que la conducta del gobierno mexicano “hace dudar seriamente sobre si dichas acciones son permisibles bajo derecho mexicano y las obligaciones de México conforme al nuevo T-MEC”.

Adicionalmente, la empresa energética española Iberdrola anunció la cancelación de su inversión de 1,200 millones de USD en México para la construcción de una central de ciclo combinado.

Como señaló Christopher Landau, embajador estadounidense en México: “los inversionistas buscan la certidumbre, y que no hay nada peor que cambiar las reglas del juego”.

Como resultado de estas medidas, junto con aquellas anunciadas en abril y mediados de mayo, y medidas adicionales en ese mismo sentido, consideramos recomendable que los inversionistas extranjeros que hayan participado en proyectos de este sector en México consideren los derechos y potenciales reparaciones de los que son titulares bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos de inversión.

En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre potenciales reclamaciones bajo tratados de inversión a causa de medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19:

• Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020).
• COVID-19 y reclamos de inversión conforme al TCLAN (15 de mayo de 2020) (artículo en inglés).
• Defensas de los Estados Frente a Reclamos de Inversión Derivados del COVID-19. (29 de abril de 2020).
• COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión? (21 de abril de 2020).

Si tiene dudas sobre estas nuevas medidas y sus implicaciones, por favor, póngase en contacto con los autores, cualquier miembro de nuestro equipo de energía o su abogado de DLA Piper.

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La presente información no constituye, ni pretende ser, asesoramiento legal. Toda la información, el contenido y los materiales son exclusivamente para fines generales. Ningún lector debe actuar, o abstenerse de actuar, con respecto a cualquier asunto legal en particular con base a esta información sin buscar primero el asesoramiento legal de un abogado en la jurisdicción pertinente.