Brasil: ¿COVID-19 significará más arbitrajes en contra de entidades públicas?

Las partes brasileñas se encuentran entre los usuarios más frecuentes del arbitraje internacional. Están, por ejemplo, entre las cinco principales nacionalidades en arbitrajes administrados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

En cuanto a las controversias que involucran a entidades públicas, la Ley de Arbitraje de Brasil fue modificada en 2015 para permitir que las entidades públicas brasileñas, incluido el gobierno nacional, utilicen el arbitraje como método de resolución de controversias. En 2018 y 2019, los estados de Río de Janeiro y São Paulo emitieron reglas que establecen un marco para su participación en arbitrajes. También en 2019, el gobierno nacional emitió un decreto que regula el arbitraje en relación con reclamos relacionados con su ejercicio de dominio eminente (expropiación o toma de propiedad privada para uso público) y controversias relacionadas con la infraestructura pública. Solo en este año, la ciudad de São Paulo emitió una ley que permite a sus organismos incluir cláusulas de arbitraje en sus acuerdos.

Estas iniciativas legislativas son importantes y han infundido mayor confianza y certeza a las partes potenciales y existentes que buscan hacer negocios con estados brasileños o sus organismos.

El Tribunal Superior de Justicia excluye el arbitraje contra una empresa semipública

A pesar de estos notables desarrollos en favor del arbitraje, en febrero de este año la Corte Superior de Justicia (el tribunal más alto de Brasil para asuntos no constitucionales) sostuvo que los tribunales arbitrales no tienen jurisdicción para pronunciarse sobre controversias con el gobierno federal resultantes de la Operación Lavado de Autos, un escándalo de corrupción de gran alcance que involucra, entre otros, a la empresa semipública brasileña de petróleo y gas Petrobras. Dicho caso, involucró reclamos subyacentes de algunos accionistas de Petrobras contra Petrobras y el gobierno federal, el Tribunal se negó a obligar al arbitraje a pesar de que los estatutos de Petrobras establecen claramente que las controversias de los accionistas deben resolverse mediante arbitraje, y el gobierno federal brasileño es el accionista mayoritario de la empresa. A pesar de estos hechos, la Corte sostuvo que se requería una autorización legal explícita (y de alguna manera se consideró que carecía de los hechos del caso) para que el gobierno federal estuviera obligado a arbitrar las controversias que surjan en dicho contexto.

En cualquier caso, y a pesar de esta decisión aparentemente atípica, existe una clara tendencia en Brasil a favor del uso del arbitraje en controversias que involucran al Estado. Según la oficina brasileña de la ICC, por ejemplo, los arbitrajes que involucran a entidades públicas representan aproximadamente el 30% de los procedimientos en curso de la ICC Brasil, y este porcentaje ha seguido aumentando año tras año.

Arbitraje contra entidades públicas a raíz de la pandemia COVID-19

A la luz de la pandemia de COVID-19, muchas de las empresas que han celebrado contratos con entidades públicas, se han estado preparando para controversias. Además de las controversias relacionadas con las consecuencias de eventos de fuerza mayor, los acuerdos públicos, como los que involucran concesiones, construcción, asociaciones público-privadas e infraestructura, pueden necesitar ser renegociados, lo que podría resultar en conflictos adicionales.

Es importante señalar que, incluso si surgiera una controversia en el contexto de un acuerdo público celebrado antes de las leyes mencionadas que permiten a las entidades gubernamentales participar en el arbitraje, es posible que las partes aún puedan arbitrar. En tales casos, las partes deberán dar su consentimiento al arbitraje y determinar qué reglas, si las hay, se aplicarán a la controversia.

Debido a la abrumadora cantidad de controversias que se ventilan en los tribunales brasileños y la presión de las entidades públicas para emplear métodos alternativos de resolución de controversias, es probable que las entidades públicas, en muchos casos, finalmente accedan al arbitraje, particularmente en casos que involucran acuerdos complejos.

Teniendo esto en cuenta, se espera que el número de procedimientos arbitrales que involucren a entidades públicas aumente exponencialmente en los próximos años. En consecuencia, las empresas privadas deben considerar cuidadosamente si las cláusulas de arbitraje que involucran al gobierno autorizan a la entidad pública relevante a arbitrar, para que, de esta manera, se pueda evitar el riesgo de un arbitraje costoso y que requiera mucho tiempo y que finalmente termine con un laudo que podría ser anulado y quedar sin efecto, como en el arbitraje Petrobras mencionado anteriormente. 

Una versión de este artículo también se encuentra disponible en inglés.

* Vinicius Pereira y Felipe Hermanny son socios en el área de litigio y arbitraje de Campos Mello Advogados, un despacho independiente que trabaja en cooperación con DLA Piper.