Estados Unidos: cuatro avances relevantes en los precedentes de arbitraje

En este artículo, comentamos cuatro avances relevantes del año pasado en los precedentes judiciales de los EE.UU. relacionados con el arbitraje internacional, que se refieren a (1) la mayor disponibilidad de discovery al estilo estadounidense en el arbitraje internacional, conforme a la 28 U.S.C. § 1782; (2) la posibilidad de que terceros no firmantes de un acuerdo de arbitraje pueden compeler a arbitrar con fundamento en la doctrina del equitable estoppel; (3) la disponibilidad de arbitrajes colectivos cuando el acuerdo de arbitraje es ambiguo; y (4) el uso actual de la Corte de Distrito del Distrito de Columbia como un foro por omisión para la ejecución de laudos del CIADI.

Nuevos precedentes judiciales bajo la 28 U.S.C. § 1782

La Sección 1782 es una disposición legal federal estadounidense que permite a cualquier parte o tercero interesado involucrado en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional, o al tribunal mismo, solicitar a una corte federal de distrito que ordene discovery (producción de documentos) obligatorio sobre una persona o entidad situada en el distrito en el que esté ubicada la corte en cuestión[1]. Las acciones bajo la Sección 1782 han demostrado ser una herramienta poderosa y cada vez más popular para litigantes involucrados en procedimientos extranjeros, incluyendo, recientemente, arbitrajes fuera de los EE.UU. Han habido dos nuevos casos notables relacionados con esta disposición.

El discovery extraterritorial se permite bajo la Sección 1782

En In re Del Valle Ruiz,[2] la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los EE.UU. se apartó de la jurisprudencia previa[3] y sostuvo que los solicitantes podrían, cuando menos en teoría, utilizar una acción bajo la Sección 1782 para obtener documentos fuera de los EE.UU., siempre que la entidad cuyos documentos se busca obtener tenga suficientes vínculos con la jurisdicción estatal, para satisfacer los requisitos constitucionales del debido proceso. El razonamiento del Segundo Circuito fue mayormente el resultado de una lectura textual de la ley y una decisión en el sentido de que el lenguaje por sí mismo no excluye una aplicación extraterritorial. En lo particular, la corte consideró que el Congreso buscó que el alcance del discovery bajo la Sección 1782 sea similar al alcance del discovery disponible en un procedimiento ordinario doméstico, en el que el discovery, llevado a cabo conforme a las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure), permite el discovery extraterritorial siempre que las pruebas que se buscan obtener estén en “posesión, custodia o control” de la parte requerida.

Sin embargo, el Segundo Circuito aclaró que una orden de producción de documentos no es de antemano definitiva y que las cortes siguen estando obligadas a considerar una serie de factores al determinar si ejercer o no su discrecionalidad[4]. incluyendo que la ubicación de los documentos podría hacer su cumplimiento demasiado gravoso.

No obstante, cuando menos al haber admitido tal posibilidad, el Segundo Circuito parece haber removido una de las limitaciones más significativas sobre el alcance de la Sección 1782 a la fecha.

La Sección 1782 puede ser utilizada para apoyar un arbitraje internacional privado en algunos circuitos

Históricamente, el Segundo y Quinto Circuitos han limitado la aplicación de la Sección 1782 a arbitrajes “promovidos por estados”, con fundamento en que un “tribunal arbitral internacional o extranjero” no incluye a un tribunal arbitral constituido por particulares. Numerosos casos de apelaciones federales han reactivado el debate, incrementando así la probabilidad de que la Corte Suprema se vea involucrada para resolver la cuestión. Por un lado, el Cuarto y Sexto Circuitos recientemente sostuvieron que el discovery puede ser ordenado en apoyo a procedimientos arbitrales privados internacionales o extranjeros. En contraste, el Séptimo Circuito recientemente se alineó con el Segundo y Quinto Circuitos al sostener que la Sección 1782 no aplica a tribunales arbitrales privados, mientras que el Segundo Circuito tuvo la oportunidad de conocer la cuestión nuevamente a la luz de Intel y confirmar su postura previa. El Tercer y Noveno Circuitos[5] pronto se pronunciarán al respecto.

En Abdul Latif Jameel Transp. Co. v. FedEx Corp,[6] el Sexto Circuito sostuvo que un panel arbitral DIFC-LCIA privado califica como un “tribunal internacional o extranjero”. Al llegar a dicha conclusión, la Corte hizo énfasis en que el “texto, contexto y estructura” de la ley “no prevén motivo alguno para dudar que el término ‘tribunal’ incluya a paneles arbitrales comerciales”.

Sólo seis meses después, en Servotronics, Inc. v. The Boeing Company,[7] el Cuarto Circuito se unió a la interpretación de la ley del Sexto Circuito, aunque varió ligeramente el análisis utilizado para llegar a su conclusión. La Corte enfatizó en que, mientras que los redactores consideraron limitar la disponibilidad de dicho apoyo a procesos judiciales, finalmente el Congreso seleccionó un lenguaje más amplio que, en la opinión de la Corte de Circuito, denota la intención de ofrecer dicho apoyo no sólo en procesos judiciales, sino que también en procesos administrativos, cuasi-judiciales o arbitrales. El Cuarto Circuito además negó considerar al arbitraje como un “acuerdo privado” entre las partes, como argumentó Boeing. Al contrario, debido a las diversas maneras en que las leyes de Reino Unido y los EE.UU. sancionan, regulan y prevén al arbitraje, el Cuarto Circuito consideró que el arbitraje es producto de “una facultad delegada por el estado”.

El Cuarto Circuito también tomó en cuenta las preocupaciones de que su decisión podría erradicar los beneficios del arbitraje por los que las partes de un contrato lo pactan. La corte aclaró que la Sección 1782 no está diseñada para autorizar el discovery pleno al estilo estadounidense. En contraste, el Cuarto Circuito consideró que la Sección 1782 permite que una corte estadounidense sirva como un sustituto de un tribunal arbitral extranjero para recabar testimonios y declaraciones para su uso en el proceso extranjero (pero no, como sería normal en el discovery estadounidense, para permitir que las partes obtengan evidencia que pueda ser o no admisible). En todo caso, la corte estableció que toda carga indebida que pueda resultar deberá y podrá ser gestionada por la corte de distrito con la facultad que le otorga la Sección 1782.

En contraste, en su reciente decisión de In re: Application and Petition of Hanwei Guo,[8] el Segundo Circuito se apegó a sus precedentes al declinar una solicitud de discovery en relación con un arbitraje comercial. El análisis de dicha Corte se sostuvo en la opinión de que la decisión previa en NBC v. Bear Stearns[9] permanece vinculante con base en el “criterio longevo” de que “un panel de tres jueces está sujeto a la decisión de un panel previo hasta que ésta sea revocada por dicha corte de manera unánime o por la Corte Suprema”.

Además, en Servotronics Inc. v. Rolls-Royce PLC[10], un caso paralelo al resuelto por el Cuarto Circuito, el Séptimo Circuito se alineó con el Segundo Circuito (y precedentes anteriores del Quinto Circuito) al sostener que la Sección 1782 no autoriza a las cortes de distrito a compeler el discovery para su uso en arbitrajes privados extranjeros. Al hacerlo, la Corte realizó una interpretación textual de la disposición, pero concluyó que (1) el significado ordinario del término “tribunal” no aclara sin ambigüedad alguna si los tribunales arbitrales privados deban ser incluidos, y (2) el contexto del esquema legal en el que se modificó la Sección 1782, que incluyó reformas a leyes en materia de asistencia para notificaciones judiciales y cartas rogatorias – ambas cuestiones de cooperación entre estados –, sugiere que la frase “tribunal internacional o extranjero” se refiere únicamente a tribunales estatales. Finalmente, debido a que la Ley Federal de Arbitraje (Federal Arbitration Act (FAA)) sólo permite al panel arbitral, y no a las partes, solicitar asistencia de discovery en arbitrajes domésticos, la corte determinó otro criterio normativo para negar tales solicitudes bajo la Sección 1782, debido a que ello evita un conflicto entre la FAA y la Sección 1782, si la segunda sólo aplicara a arbitrajes privados extranjeros.

La capacidad de terceros no firmantes de imponer el arbitraje

El 1° de junio de 2020, la Corte Suprema de los EE.UU. emitió su opinión en GE Energy Power Conversion France SAS, Corp. v. Outokumpu Stainless USA LLC (No. 18-1048), sosteniendo que un tercero no firmante de un acuerdo de arbitraje puede compeler el arbitraje bajo la Convención de Nueva York con base en la doctrina doméstica del equitable estoppel.[11] Esta opinión resolvió una divergencia entre circuitos respecto a dicha cuestión: el Primer y Cuarto Circuitos habían sostenido que terceros no firmantes podrán compeler al arbitraje a un firmante por medio de la doctrina de equitable estoppel, mientras que el Noveno y Undécimo Circuitos habían declinado aplicar la doctrina bajo la Convención de Nueva York.[12]

GE Energy involucró un contrato para la construcción de molinos de acero en Alabama, con una cláusula arbitral referente a arbitraje en Alemania bajo el Reglamento de la CCI. Fives subcontrató a GE Energy para suministrar motores para los molinos, con lo cual incumplió. Después de que GE Energy removiera el caso a la corte federal, la corte de distrito otorgó a GE Energy su moción para compeler arbitraje a Outokumpu bajo el contrato entre Fives y Outokumpu, a pesar de que GE Energy nunca firmó dicho contrato. En la apelación, el Undécimo Circuito revocó la decisión de compeler el arbitraje, al considerar que GE Energy no puede solicitar que Outokumpu participe en el procedimiento arbitral cuando GE Energy no había firmado dicho contrato[13]. El Undécimo Circuito consideró que el equitable estoppel no estaba disponible bajo la Convención de Nueva York debido a que la Convención requiere que el acuerdo de arbitraje sea “firmado por las partes ante la Corte o sus partes relacionadas.”[14]

La Corte Suprema, en una opinión redactada por el Ministro Clarence Thomas revocó la decisión de la corte inferior. La Corte consideró que el Capítulo 1 de la FAA “no altera los principios generales del derecho contractual estatal en relación con el alcance de los contratos (incluyendo la cuestión de quién está sujeto a éstos)”[15] Al interpretar la Convención, la Corte primero se fijó en el texto. En su opinión, nada en el texto de la Convención se refiere directamente a si los terceros pueden ejecutar acuerdos de arbitraje bajo doctrinas domésticas disponibles, como lo es el equitable estoppel. De manera similar, la corte consideró que ni el texto de la Convención ni la historia de su redacción reflejan un intento de inhibir la aplicación de derecho doméstico que sea más generoso y que podría mejorar la ejecutabilidad de los acuerdos de arbitraje.

En una opinión concurrente, la Ministra Sonia Sotomayor señaló su acuerdo con el principio de que la Convención no prohíbe categóricamente la aplicación de doctrinas domésticas en la ejecución; sin embargo, advirtió que la aplicación de doctrinas domésticas debe estar fundamentada en el principio de consentimiento a arbitrar. Las cortes inferiores que apliquen doctrinas relacionadas con terceros no firmantes para ejecutar acuerdos de arbitraje deben “adherirse estrictamente” al “principio fundamental de la FAA de que el arbitraje es una cuestión de consentimiento”. Desde la perspectiva de la Ministra Sotomayor, el “precepto básico” de que el arbitraje es una cuestión de consentimiento limita cualesquier doctrinas domésticas que pudieran aplicar a procesos bajo la Convención.

Arbitrajes colectivos

En abril de 2019, en Lamps Plus, Inc. v Varela,[16] la Corte Suprema de los EE.UU. consideró si una corte puede ordenar un arbitraje colectivo cuando un acuerdo de arbitraje es ambiguo al respecto.

La disputa se origina en un contrato laboral. El contrato contenía ciertas disposiciones que podrían ser interpretadas para prever arbitraje individual, mientras que otras parecían contemplar un posible arbitraje “de clase” o “colectivo”.

La Corte Suprema de los EE.UU. sostuvo, en una votación de 5-4, que un acuerdo de arbitraje que es ambiguo respecto a la disponibilidad de arbitraje colectivo no constituye consentimiento suficiente para someter una disputa a arbitraje colectivo bajo la FAA. Al hacerlo, la corte reconoció que el arbitraje colectivo es fundamentalmente distinto al arbitraje individualizado protegido por la FAA. Al respecto, la Corte Suprema de los EE.UU. revocó la decisión del Noveno Circuito y, al hacerlo, rechazó la aplicación por parte del Noveno Circuito de la doctrina de interpretación contractual de California que interpreta ambigüedades en contra del redactor, con base en que dicha doctrina estaba efectivamente prohibida por la FAA federal.

Ejecutabilidad de laudos intra-Unión Europea ante la Corte de Distrito del Distrito de Columbia

Múltiples acciones han sido presentadas ante la Corte de Distrito del Distrito de Columbia (DDC) para ejecutar laudos CIADI emitidos en contra de España, y nuevas probables acciones de ejecución serán presentadas una vez que concluyan los arbitrajes CIADI en relación con los cambios regulatorios en el sector de las energías renovables de España. Desde el dictado de Achmea[17] por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la ejecución de múltiples laudos intra-Unión Europea ha sido prácticamente imposible en Europa. Una sentencia respecto a estos casos pendientes en contra de España será probablemente uno de los primeros casos que determinen si el DDC ejecutará laudos arbitrales que resulten de arbitrajes intra-Unión Europea.

El DDC ha sido la opción, por omisión, para presentar acciones en contra de estados extranjeros. Entre los casos pendientes de ejecución contra España en el DDC están Eiser Infrastructure Ltd. c. Reino de España[18], respecto al cual el DDC levantó la suspensión y negó las mociones de España para desestimar y descartar, a la luz de la reciente decisión del comité de anulación de anular el laudo; Infrastructure Servs. Luxembourg S.à.r.l. c. Reino de España[19], que ha sido suspendido a causa de la aplicación de anulación por parte de España; Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Reino de España[20], respecto al cual el DDC recientemente rechazó la moción de Masdar para levantar la suspensión ordenada por el DDC, después de que el comité ad hoc rechazara la petición de España para continuar con la suspensión de la ejecución del laudo; 9Ren Holding S.à.r.l. c. Reino de España,[21] que dependerá del resultado del procedimiento de anulación ante el CIADI iniciados por España; Nextera Energy Global Holdings B.V. c. Reino de España[22], que está suspendido en relación con la aplicación de anulación por parte de España; RREEF Infrastructure c. Reino de España[23], en el que España presentó mociones para desestimar y suspender el procedimiento a la luz de su aplicación de anulación; y Watkins Holdings S.à.r.l. y otros c. Reino de España[24].

El primer pronunciamiento por parte del DDC respecto a la ejecutabilidad de laudos que resulten de disputas intra-Unión Europea podrán tener un efecto relevante en la selección de las partes del DDC como el foro por omisión para la ejecución en contra de estados soberanos extranjeros. Este primer pronunciamiento podría, además, impactar las estrategias de estados miembros de la Unión Europea y aquellos que busquen ejecuciones en su contra, e impactar el régimen estadounidense de ejecución en relación con laudos intra-Unión Europea. 

Una versión de este artículo también se encuentra disponible en inglés.

[1]  28 U.S.C. § 1782.

[2]  939 F.3d 520 (2d Cir. 2019).

[3]  Ver In re Sarrio, 119 F.3d 143, 147 (2d Cir. 1997); Purolite Corp. v. Hitachi America, Ltd., 2017 WL 1906905 (S.D.N.Y 9 de mayo de 2017); In re Application of Gorsoan Ltd. and Gazprombank OJSC, 2014 WL 7232262, slip op. at 10 (S.D.N.Y. 10 de diciembre de 2014); In re Fuhr, 2014 WL 11460502 (S.D.N.Y. 6 de agosto de 2014); In re Godfrey, 526 F.Supp.2d 417, 423–24 (S.D.N.Y.2007) (“La mayoría de los criterios en este Circuito, con los que la Corte está de acuerdo, sostienen que, para efectos de la Sección 1782(a), un testigo no puede ser compelido a producir documentos ubicados fuera de los Estados Unidos”). Sin embargo, es notable que el Undécimo Circuito sostuvo en Sergeeva v. Tripleton Intl. Ltd., que la Sección 1782 alcanza documentos localizados en el extranjero.

[4]  En Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc, la Corte Suprema sostuvo que, además de comprobar que los requisitos legales sean satisfechos, la corte debe realizar un análisis secundario de cuatro pasos para determinar si ejercer o no su facultad. Los cuatro pasos que la corte de distrito consideró en Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004) son los siguientes:

[5]  EWE Gasspeicher GMBH v. Halliburton Co., No. 20-1830 (3d Cir.) (en trámite); Storag Etzel GMBH v. Baker Hughes Co., No. 20-1833 (3d Cir.) (en trámite); HRC-Hainan Holding Co. v. Hu, No. 20-15371 (9th Cir.) (argumentos orales previstos para el 14 de septiembre de 2020).

[6]  Abdul Latif Jameel Transp. Co. v. FedEx Corp, 939 F.3d 710 (6th Cir. 2019).

[7]  Servotronics, Inc. v. The Boeing Company; Rolls-Royce Plc, No. 18-2454 (4th Cir. 30 de marzo de 2020).

[8]  In re: Application and Petition of Hanwei Guo, Case No. 19-781 (2d Cir. 2020).

[9]  National Broadcasting Company, Inc. v. Bear Stearns & Co., Inc., 165 F.3d 184 (2d Cir. 1999).

[10]  Servotronics Inc. v. Rolls-Royce PLC, Case No. 19-1847 (7th Cir. 2020).

[11]  GE Energy Power Conversion France SAS, Corp. v. Outokumpu Stainless USA, LLC, 590 U.S. __ (2020), disponible en https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/18-1048_8ok0.pdf.

[12]  La petición de GE Energy para una orden de aclaración está disponible en https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/18/18-1048/87501/20190207155434317_GE%20Energy%20v.%20Outokumpu%20-%20Cert%20Petition.pdf.

[13]  Outokumpu Stainless USA, LLC v. Coverteam SAS, 902 F.3d 1316, 1326-27 (11th Cir. 2018).

[14]  Id.

[15]  GE Energy Power Conversion France SAS, Corp. v. Outokumpu Stainless USA, LLC, 590 U.S. __, slip op. at 3-4 (2020).

[16]  Lamps Plus, Inc. v Varela, 139 S.Ct. 1407 (2019).

[17]  Caso C-284/16, Slowakische Republik v. Achmea BV, 2018 E.C.R. 158. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó que el artículo 8 del BIT entre los Países Bajos y Eslovaquia tenía un efecto adverso en la autonomía de la ley de la Unión Europea y que era incompatible con principios clave del derecho de la Unión Europea.

[18]  No. 1:18-cv-1686 (DDC presentado el 28 de julio de 2017).

[19]  No. 1:18cv-1753 (DDC presentado el 27 de julio de 2018).

[20]  No. 1:18-cv-2254 (DDC presentado el 28 de septiembre de 2018).

[21]  No. 1:19-cv-1871 (DDC presentado el 25 de junio de 2019).

[22]  No. 1:19-cv-1618 (DDC presentado el 3 de junio de 2019).

[23]  No. 1:19-cv-3783 (DDC presentado el 19 de diciembre de 2019).

[24]  No. 1:20-cv-1081 (DDC presentado el 24 de abril de 2020).