México: T-MEC disposiciones para la resolución de controversias entre inversionistas y estado: principales diferencias para México
El Tratado celebrado entre Estados Unidos, Canadá y México (T-MEC), mismo que entró en vigor el 1 de julio de 2020, está diseñado para facilitar el comercio en Norte América e incluye capítulos respecto de las normas de origen, propiedad intelectual, materia laboral, temas ambientales e inversión. En particular, la comparación de los medios de solución de controversias (por sus siglas en inglés ISDS) estado-inversionista contenidos en el T-MEC con su antecesor, el TLACAN, revela diferencias esenciales. Entre ellas, Canadá no es parte del capítulo del T-MEC sobre los ISDS (Capítulo 14). Esto significa que las controversias ISDS no podrán ser presentadas por inversionistas canadienses o en contra de Canadá. Por otro lado, las disposiciones ISDS entre Estados Unidos y México, permanecen en vigor, pero dichas disposiciones son muy diferentes a las establecidas en el Capítulo 11 de solución de controversias del TLCAN.
Una de las diferencias más notables es que el T-MEC incluye un pre-requisito de litigo local para posteriormente reclamarlo a través de un ISDS. Una vez que ese requisito se cumplió o pasaron 30 meses, las siguientes controversias sustantivas se podrán presentar en contra de un estado: a) expropiación directa – no indirecta – b) violaciones a algún tratado nacional; y c) violaciones a las disposiciones de la nación más favorecida.
La disposición de bifurcación del T-MEC es asimétrica
El consentimiento de las partes es fundamental para el arbitraje internacional dado que de éste deriva su jurisdicción. Sin embargo, antes de que una parte pueda presentar una disputa, a veces hay ciertas condiciones previas. Una de estas condiciones puede ser la disposición de bifurcación (fork-in-the-road provision), misma que requiere que la parte demandante tome la decisión irrevocable de buscar la reparación ya sea a través del arbitraje o en las cortes locales. El propósito de dicha cláusula es prevenir dos procesos paralelos relacionados con la misma controversia de inversión.
Muchas de las disposiciones en materia de ISDS del T-MEC favorecen a los estados sobre los inversionistas. Sin embargo, una excepción es la disposición de bifurcación en el Apéndice 3.[1] Esta disposición establece que un inversionista americano no puede demandar a México en arbitraje si dicho inversionista ya alegó el mismo incumplimiento en las cortes de México o en los tribunales administrativos.
No hay una disposición similar, por otra parte, para los inversionistas mexicanos, lo que significa que es una disposición de bifurcación asimétrica.
T-MEC vs. TLCAN
Existen varios cambios mayores en el T-MEC en relación con los ISDS respecto de México.
Primero, el T-MEC incrementa la complejidad del arbitraje de inversión al requerir al demandante comenzar procedimientos legales en las cortes locales como un pre-requisito para poder acudir al arbitraje de inversión.
Segundo, el T-MEC ofrece más protección para los inversionistas parte de un “Contrato cubierto por el Gobierno” (“Covered Government Contract”) al garantizarles un estándar mínimo de trato, protección en contra de los riesgos de expropiación y transferencia indirectas, así como excepciones al pre-requisito de iniciar procedimientos legales en cortes locales para el arbitraje de inversión.
El TLC proporcionaba poco detalle al definir las demandas de expropiación y, como resultado, los tribunales permitían la expropiación indirecta. En contraste, el T-MEC excluye las demandas de expropiación indirecta.[2] Si bien el T-MEC establece que se requiere un análisis caso por caso para determinar lo que constituye expropiación indirecta, también define una lista de actos que no constituyen expropiación indirecta. Esta lista incluye, por ejemplo, acciones obligatorias, no discriminatorias que protegen el bienestar legítimo de los objetivos públicos como, salud, seguridad y el medio ambiente.
Finalmente, es importante mencionar que los procedimientos ISDS están en mejor equilibrio entre estados e inversionistas, pero tendieron en favor de los estados al establecer medidas que deben de ser interpretadas en favor de los estados. Lo anterior, en adición a la introducción de la nueva cláusula de bifurcación contenida en el Apéndice 3 descrita arriba.
El T-MEC y ACLAN
El T-MEC reemplaza al TLCAN sin perjuicio de las disposiciones establecidas en el T-MEC que hacen referencia a disposiciones contenidas en el TLCAN. También, al entrar en vigor, el Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN), que es un acuerdo paralelo al TLCAN bajo el cual las partes acuerdan imponer sus propios estándares laborales, deberá terminarse.[3] Las partes del T-MEC deberán de revisar en conjunto el tratado después de seis años, y el tratado vencerá después de 16 años si no se renueva.
Una versión de este artículo también se encuentra disponible en inglés.
[1] https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/14-Investment.pdf
[2] ANNEX 14-B. https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/14-Investment.pdf
[3] https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/USMCA_Protocol.pdf
