La venta de la unidad productiva en el Texto Refundido de la Ley Concursal

Definición de unidad productiva (“UPA”)

Se considera UPA “el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria” (art. 200.2 TR LC). Si en la masa del concurso existieran una o varias UPAs de bienes o servicios, se describirán como anejo del inventario, con expresión de bienes y derechos de la masa activa que las integren (art. 200.1 TR LC).

Si una empresa formara parte de la masa activa, se acompañará al informe de la administración concursal la valoración de la empresa en su conjunto y de cada una de las UPAs que la integren, tanto en la hipótesis de continuidad de actividades como de liquidación (293.2 TR LC).

Las reglas especiales sobre la enajenación de UPAs o del conjunto de la empresa tienen carácter imperativo, se apruebe o no el plan de liquidación (art. 415.3 TR LC).

Modo ordinario y momento procesal para la enajenación de la UPA

La UPA puede enajenarse en fase común, como parte del convenio o como parte del plan de liquidación.

El modo ordinario de la enajenación es la subasta, judicial o extrajudicial, incluida la electrónica (art. 215 TR LC). No obstante, la enajenación de la UPA, ya sea directa, ya sea a través de la persona o entidad especializada puede autorizarse por el juez cuando la subasta quede desierta o en cualquier fase del concurso (art. 216 TR LC). La solicitud deberá ser presentada por escrito por la administración concursal, siguiendo el procedimiento del art. 518 TR LC (precepto previsto para la obtención de “autorizaciones judiciales”).

Pese a que el texto actual del TR LC permite expresamente la enajenación de la UPA en cualquier momento del concurso, previa autorización judicial, la jurisprudencia entiende que la venta en fase común requiere una justificación especial. Por ejemplo, la integración de los elementos de la UPA en múltiples concursos de las sociedades del grupo que dilata mucho la gestión de la venta de la UPA y pone en riesgo el mantenimiento de su funcionamiento (auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid n.º 8, de 20 diciembre 2013); o que la previsible evolución de la empresa en concurso augure su deterioro y pérdida de valor, agravados por la dilación de plazos concursales y la necesidad de correr con los costes de su mantenimiento en funcionamiento (auto del Juzgado de lo Mercantil de Castellón n.º 1, de 1 febrero 2016).

De la solicitud se dará traslado a todas las partes que deban ser oídas respecto de su objeto, concediéndoles para alegaciones un plazo de igual duración no inferior a tres días ni superior a diez. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de cinco días siguientes al último vencimiento. Contra el auto que conceda o deniegue la autorización solicitada no cabrá más recurso que el de reposición.

Prepack concursal

La figura de prepack concursal tiene su origen en derecho comparado y consiste en una operación de venta de una empresa en crisis que se prepara antes de la solicitud de la apertura del procedimiento concursal. La operación es supervisada por un experto y tiene como principal objetivo optimizar y acelerar la búsqueda del potencial adquirente, maximizando el precio de venta.

Aunque el prepack concursal no se contempla como opción en el ordenamiento español, cabe mencionar el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Barcelona de 29 de julio de 2020 que, en el marco del procedimiento preconcursal del antiguo artículo 5 bis de la Ley Concursal, acuerda el nombramiento de un experto que supervise la búsqueda de interesados en la adquisición de la empresa, la negociación e informe final sobre la venta de la UPA, para que la solicitud del concurso se presente junto con la oferta de adquisición. El juez indica que es una opción que podría permitir maximizar el activo y que es de interés para los acreedores. No obstante, añade que la posibilidad de acelerar la venta solo puede valorarse si se articula con una argumentación que no deje dudas sobre la imposibilidad de acogerse a otras medidas con amparo legal expreso sin que ello cause perjuicio real o potencial irrevocable para la empresa.

Enajenación de la UPA como parte del convenio (“propuesta de convenio con asunción”)

La propuesta de convenio concursal podrá consistir en la adquisición por una persona natural o jurídica, determinada en la propia propuesta, bien del conjunto de bienes y derechos de la masa activa afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, bien de determinadas UPAs, con asunción por el adquirente del compromiso de continuidad de esa actividad durante el tiempo mínimo que se establezca en la propuesta, y de la obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales (art. 324 TR LC).

La norma no establece un plazo mínimo de continuidad de la actividad y solo indica que debe cumplirse la duración del compromiso indicada en la propuesta. Obsérvese que ese compromiso de continuidad no se exige si la enajenación de la UPA tiene lugar en la fase de liquidación.

La enajenación de la UPA mediante el convenio exige el cumplimiento de las reglas de la tramitación del convenio y la aprobación del mismo por la mayoría requerida.

Solicitud del concurso con presentación simultánea del plan de liquidación y propuesta de venta de la UPA

El deudor puede solicitar su concurso presentando simultáneamente un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de adquisición de la UPA en funcionamiento. En este caso, el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado (art. 523 TR LC).

Las ventajas de esta solución son la reducción de plazos y más autonomía para negociar el acuerdo de la venta. Es el propio deudor quien confecciona y presenta el plan de liquidación y no la administración concursal, aunque se le requerirá para que informe sobre el plan presentado y se dará traslado del mismo a los acreedores para que puedan formular alegaciones (art. 530 TR LC). Con todo, no hace falta que la propuesta obtenga la conformidad de la mayoría de los acreedores, como en el caso del convenio concursal.

Reglas generales

Imperatividad de las normas especiales en el marco de la liquidación del concurso

Las reglas especiales sobre la enajenación de UPAs o del conjunto de la empresa tienen carácter imperativo, se apruebe o no el plan de liquidación (art. 415.3 TR LC).

De forma supletoria, y en defecto de previsiones en el plan de liquidación, los bienes y derechos de la masa activa se enajenarán, según su naturaleza, por las disposiciones establecidas en la LECiv para el procedimiento de apremio (art. 421 TR LC).

Regla del conjunto

El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras UPAs de bienes o de servicios de la masa activa se enajenará como un todo. Sin embargo, cuando estime conveniente para el interés del concurso, el juez, previo informe de la administración concursal, podrá acordar mediante auto que se efectúe la enajenación individualizada de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras UPAs o de algunas de ellas, o de los elementos de que se compongan. Contra el auto que acuerde la enajenación individualizada no cabrá recurso alguno (art. 422 TR LC).

Indicación de los gastos necesarios para la conservación en funcionamiento de la UPA

Cualquiera que sea el sistema de enajenación, la administración concursal deberá determinar el plazo para la presentación de las ofertas y especificar, antes de la iniciación de ese plazo, los gastos realizados con cargo a la masa activa para la conservación en funcionamiento de la actividad del conjunto de la empresa o de la UPA o UPAs objeto de enajenación, así como los previsibles hasta la adjudicación definitiva (art. 217 TR LC).

Contenido mínimo de ofertas

Cualquiera que sea el sistema de enajenación, las ofertas deberán tener, al menos, el siguiente contenido (art. 218 TR LC):

• La identificación del oferente y la información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición,
• La determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta,
• El precio ofrecido, las modalidades de pago y las garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías,
• La incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

Posibilidad de adjudicar la UPA a una oferta inferior

En caso de enajenación por subasta, el juez mediante auto podrá adjudicar la UPA al oferente cuya oferta no difiera en más del quince por ciento de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la UPA y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores (art. 219 TR LC).

Previa audiencia de trabajadores

Las resoluciones que el juez adopte en relación con la enajenación de la empresa o de una o varias UPAs deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores, si existieran (art. 220 TR LC).

Sucesión de empresa

En caso de enajenación de una UPA, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa (art. 221 TR LC).

Subrogación del adquirente en los contratos, licencias y autorizaciones

En caso de transmisión de una o varias UPAs, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la UPA o UPAs objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte (art. 222.1 TR LC).

Cuando el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones, también quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional que formen parte de la UPA (art. 222.3 TR LC).

No obstante, la cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo establecido en la legislación sobre contratos del sector público (art. 222.2 TR LC).

La transmisión de una UPA no implicará la subrogación del cesionario respecto de aquellas licencias, autorizaciones o contratos no laborales en los que el adquirente, al formular la oferta, haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse (art. 223 TR LC).

Efectos sobre los créditos pendientes de pago

La transmisión de una UPA no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos (art. 224.1 TR LC):

• Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación.
• Cuando así lo establezca una disposición legal.
• Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa UPA en cuyos contratos quede subrogado el adquirente.

Cuando los adquirentes de las UPAs sean personas especialmente relacionadas con el concursado sí habrá obligación de pago de los créditos no satisfechos antes de la transmisión (art. 224.2 TR LC).

Enajenación de UPAs que comprenden bienes afectos a créditos con privilegio especial

Si en las UPAs que se enajenen en conjunto estuviesen incluidos bienes y derechos de la masa activa afectos a créditos con privilegio especial, se aplicarán las siguientes reglas (art. 214 TR LC):

• Transmisión sin subsistencia de la garantía

Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de la UPA transmitida.

Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía será necesaria la conformidad a la transmisión por los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, siempre que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento de la clase del pasivo privilegiado especial, afectado por la transmisión. La parte del crédito garantizado que no quedase satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que corresponda.

Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.

• Transmisión con subsistencia de la garantía

Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación de pago a cargo de la masa activa, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando el crédito excluido de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y los medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

• Créditos tributarios y de seguridad social

Cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía.