Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México

El 9 de marzo de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (la Reforma), mismo que entra en vigor el día siguiente de su publicación.

La iniciativa que dio origen a la Reforma fue presentada por el Presidente de México, Andrés Manuel López Obrador, el 29 de enero de 2020, misma que solicitó fuera turnada a la Cámara de Diputados con carácter preferente^[1]. La Cámara de Diputados aprobó la iniciativa de Reforma el 23 de febrero de 2021 y la Cámara de Senadores la aprobó el 2 de marzo de 2021.

La Reforma, básicamente, favorece el despacho de electricidad generada por la Comisión Federal de Electricidad (CFE), una empresa productiva del Estado mexicano. Antes de la Reforma, la Ley de la Industria Eléctrica (la LIE) estableció reglas claras sobre el acceso a la red con base en los costos de generación, dando prioridad a la electricidad generada a menor costo.

En el presente artículo, analizamos el contenido de la Reforma y un bosquejo de los comentarios que se han hecho sobre la misma y la política energética del Estado mexicano en general.

La Reforma

La Reforma plantea nuevas reglas para el acceso de los generadores a la red, priorizando la energía generada por la CFE, sin importar los costos de generación, de la siguiente manera:

• En primer lugar, "Energía Producida por las Hidroeléctricas"
• En segundo lugar, “Energía Generada en otras (sic) plantas de la CFE […] tales como la nuclear, las geotérmicas, los ciclos combinados y las termoeléctricas"
• En tercer lugar, "Energía eólica o solar de particulares" y
• Por último, "Ciclos Combinados de empresas privadas […] y el resto de los generadores de otras tecnologías."

Vale la pena señalar que la CFE es la principal propietaria y operadora de las centrales hidroeléctricas en el país, y genera la mayoría de la electricidad por medio de combustibles fósiles. En México, casi todos los proyectos de energía eólica y solar existentes o en desarrollo son propiedad de particulares. De acuerdo con la exposición de motivos de la Reforma, la generación de energía eólica/solar es insegura y poco confiable para el sistema, así como los contratos de suministro de energía renovable, ya que "ponen en riesgo y vulnerabilidad financiera a las entidades que los celebren." En ese sentido, la Reforma propone "un nuevo Contrato de Entrega Física de Energía y Capacidad a la red" que limita la participación de las energías renovables en el sector.

La Reforma busca fortalecer las finanzas de la CFE al incrementar su participación en el mercado. El 9 de febrero de 2021, la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública de la Cámara de Diputados emitió una opinión de impacto presupuestario en la que señaló que la Reforma tendría "un efecto positivo en las finanzas de la CFE."

Adicionalmente, la Reforma propone lo siguiente:

• La obligación de que los permisos otorgados bajo la LIE "se encuentren sujetos a los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional emitidos por la Secretaría de Energía"
• Que "el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias no depend[a] de la propiedad o fecha de inicio de las operaciones comerciales de las centrales eléctricas"
• Eliminar la obligación de "comprar [energía] por subastas para el Suministrador de Servicios Básicos" (una subsidiaria de CFE), las cuales, según la exposición de motivos, solamente buscaron "garantizar la rentabilidad de las inversiones de los generadores privados en detrimento de la CFE"
• Obligar a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) a revocar los permisos de autoabastecimiento de los que son titulares los particulares “en los casos en que hayan sido obtenidos […] bajo la fachada de sociedades de autogeneración (sic)" y
• Una revisión de "la legalidad y rentabilidad para el Gobierno Federal de los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía al amparo de la [LIE]."

Llama la atención el hecho de que la exposición de motivos de la Reforma hace referencia de manera expresa a un memorándum del Presidente López Obrador del 22 de junio de 2020, en el que éste exhortó a los reguladores energéticos a recuperar el pleno dominio público del petróleo y de la industria eléctrica, y aplicar la "nueva política de rescate" a Petróleos Mexicanos (Pemex) y la CFE, ambas empresas cien por ciento propiedad del Estado mexicano. Además, el 22 de septiembre de 2020 el Presidente se reunió con los principales funcionarios de las agencias reguladoras del sector energético, y se acordó que éstos favorecerán a Pemex y a la CFE sobre cualquier inversión privada.

La iniciativa correspondiente a la Reforma se presentó días antes de que la Suprema Corte de Justicia declarara inconstitucional casi en su totalidad la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional; un intento de la administración de López Obrador de modificar el actual esquema del mercado eléctrico en favor de la CFE, a costa de los proyectos de inversión privada en el sector (que, en conjunto, representan más de 9.5 miles de millones de US$).

Los comentarios

La política energética del Presidente López Obrador y, recientemente, la Reforma han desatado una ola de críticas desde diversos sectores, tanto a nivel nacional como desde el extranjero, por las afectaciones al sector que éstas podrían implicar.

El 11 de enero del año en curso (antes de la presentación de la iniciativa que dio origen a la Reforma), el Gobierno de los EE. UU. manifestó su preocupación sobre la incertidumbre en el sector energético en México, en una carta dirigida al Gobierno mexicano firmada por Michael R. Pompeo (entonces Secretario de Estado), Dan Brouillette (entonces Secretario de Energía) y Willbur L. Ross (entonces Secretario de Comercio), quienes fueron miembros del gabinete del Expresidente Donal Trump. En ésta, dichos funcionarios señalaron que las políticas del Estado mexicano en el sector ponen en peligro cientos de millones de dólares en inversiones estadounidenses y representan potenciales violaciones al Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).

En cuanto la iniciativa que originó la Reforma fue presentada, diversas organizaciones y expertos manifestaron críticas a la misma. Por ejemplo, Neil Herrington, Vicepresidente de las Américas de la Cámara de Comercio de los EE. UU., sostuvo que la Reforma "abriría la puerta a la reinstalación de un monopolio en el sector eléctrico y […] sería directamente contraria a los compromisos de México bajo el [T-MEC]." Kenneth Smith Ramos, exjefe de renegociaciones técnicas del T-MEC por México, señaló que la Reforma, de entrar en vigor, violaría el T-MEC y otros tratados, como el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT).

En ese contexto, Mary Ng, Ministra de Comercio de Canadá, en una comunicación a Tatiana Clouthier, Secretaria de Economía de México, "destacó la importancia de mantener un entorno empresarial estable y predecible para las empresas canadienses que contribuyen al crecimiento económico de México."

Adicionalmente, Julie J. Chung, Subsecretaria de Estado interina para el hemisferio occidental de los EE.UU., en una conferencia telefónica alentó "a México a escuchar a los interesados, a escuchar a las empresas del sector privado y realmente proveer esa cultura, el ambiente de inversión libre y de transparencia para que las empresas continúen invirtiendo en México."

Adicionalmente, diversas agencias e instituciones a nivel nacional se han manifestado respecto a la Reforma. Entre éstas: (i) la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) envió al Congreso una opinión en la que recomendó no aprobar la Reforma en los términos propuestos, "ya que podría afectar severamente el proceso de competencia y libre concurrencia en los eslabones de generación y comercialización de energía eléctrica"; (ii) el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) manifestó que, de aprobarse, la Reforma "sentaría un precedente peligroso para las inversiones en el país y la economía mexicana al atentar contra la certidumbre jurídica y el Estado de Derecho"; (iii) la Barra Mexicana de Abogados (BMA) expresó "su preocupación por la probable inconstitucionalidad y violación a tratados internacionales” por la Reforma; y (iv) el Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas (IMEF) señaló que, entre otras cosas, la Reforma representa "un retroceso en el desarrollo de un mercado competitivo en materia de electricidad."

Como resultado de las medidas adoptadas desde el año pasado, y aquellas previstas en la Reforma, consideramos recomendable que los inversionistas extranjeros que hayan participado en proyectos de este sector en México consideren los derechos y potenciales recursos de los que son titulares bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos de inversión.

En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre potenciales reclamaciones bajo tratados de inversión a causa de medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19:

• Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano (14 de julio de 2020)
• Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020).
• COVID-19 y reclamos de inversión conforme al TCLAN (15 de mayo de 2020) (artículo en inglés).
• Defensas de los Estados Frente a Reclamos de Inversión Derivados del COVID-19. (29 de abril de 2020).
• COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión? (21 de abril de 2020).

Si tiene dudas sobre estas nuevas medidas y sus implicaciones, por favor, póngase en contacto con los autores, cualquier miembro de nuestro equipo de energía o su abogado de DLA Piper.

Sírvase a encontrar la versión en Inglés de esta alerta aquí. 

[1] El trámite preferente de la Reforma implica que ésta fue analizada, discutida y votada por la Cámara de Diputados en un plazo máximo de 30 días naturales, para ser remitida a la Cámara de Senadores, la que debió resolver en un plazo de la misma extensión.