Up Again Spain: Gobernanza

Corporativo

1. ¿Cuáles son los temas clave en los que deberían centrar su atención los consejos de administración para garantizar el correcto desempeño de las funciones de los administradores con la vuelta a la actividad de las empresas tras este período de parada?

Las funciones de los administradores de las sociedades españolas se establecen en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

En el contexto de la pandemia de la COVID-19, sus principales deberes son los siguientes:

  • El deber de lealtad, que exige que los administradores desempeñen el cargo con la lealtad de un «fiel representante», teniendo en cuenta la naturaleza de su cargo y los deberes que se les atribuya a cada uno de ellos, obrando de buena fe y en el mejor interés de la empresa, lo cual significa que los administradores deberán anteponer en todo momento el interés de la empresa a su interés personal (o al de las personas con ellos relacionadas), debiendo evitar incurrir en situaciones de conflicto de intereses.

    Se entiende por interés de la empresa el interés común de todos los socios en la creación sostenible de valor mediante la realización de las actividades de su objeto social, teniendo en cuenta a las demás partes interesadas relacionadas con su actividad económica.

  • El deber de diligencia, que exige que los administradores cumplan sus deberes específicos (impuestos por las leyes, los estatutos sociales y las normas de conducta internas) donde el deber general de diligencia se materializa, con la diligencia de un «ordenado empresario», como el estándar de diligencia que se espera de alguien en su cargo, con sus habilidades y experiencia personales (es decir, que cuanto más cualificado o experimentado sea un administrador, mayor será el estándar de diligencia).

Entre los deberes específicos de los administradores se incluyen los siguientes:

  • Gestionar y representar de manera proactiva y eficaz a la empresa, aprobando las medidas concretas para el correcto funcionamiento y control de la misma.
  • Monitorizar y supervisar con regularidad el rendimiento de la empresa.
  • Obtener (cumpliendo su obligación de recabar y en ejercicio de su derecho a solicitar) toda aquella información que fuera necesaria o conveniente para desempeñar sus funciones y cumplir con sus deberes

con la dedicación adecuada, que, debido a la situación actual, probablemente deberá ser mayor.

En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de la diligencia de un «ordenado empresario» se entenderá cumplido cuando el administrador actúe de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Cuando se cumplan dichos requisitos y esté suficientemente demostrado ante los tribunales, el juez no irá a la sustancia de la decisión estratégica o empresarial y no debería considerarse al administrador responsable de los perjuicios que se hubieran producido por su decisión. Lo anterior se conoce como «regla de la discrecionalidad empresarial».

La regla de la discrecionalidad empresarial solo se aplicará a las decisiones estratégicas y de negocio en las que los administradores puedan actuar discrecionalmente porque la conducta no está predeterminada por la ley (p.ej., distribuir o no distribuir dividendos, diversificar actividades invirtiendo en sectores diferentes, entrar en mercados exteriores, el cierre de una fábrica, la creación de filiales o contraer deuda).

Es fundamental que las empresas dejen constancia del proceso que hayan seguido a la hora de tomar decisiones estratégicas y de negocio, normalmente mediante las actas de las reuniones del consejo de administración.

A continuación, se muestran algunas medidas prácticas para ayudar a los administradores a demostrar el correcto cumplimiento de sus obligaciones durante la crisis sanitaria de la COVID-19:

  • Asesorarse por profesionales de forma anticipada y regular. La crisis sanitaria y las medidas adoptadas por el Gobierno pueden acarrear graves consecuencias para muchos aspectos de la empresa (mano de obra, atención al cliente, deberes de los administradores, obligaciones financieras), por lo que resulta esencial que los administradores sean conscientes de ello.
  • Revisar, con la ayuda de profesionales, cuándo y en qué condiciones puede reanudarse completamente la actividad empresarial, teniendo en cuenta las recomendaciones del Gobierno y todos los aspectos sanitarios y de seguridad.
  • Disponer de un plan de contingencia estructurado para la vuelta a la actividad, elaborado por el consejo de administración o bien por una comisión específica, para paliar las consecuencias de la pandemia de la COVID-19. Esto puede ayudar a la empresa a la hora de abordar problemas con los acreedores, los socios comerciales o con otras entidades.
  • Estar preparados para aplicar dicho plan de contingencia, incluida la aplicación de medidas de continuidad de la actividad, para garantizar la continuidad operativa, respetando las obligaciones normativas.
  • Anticiparse y estar preparados para cumplir todas las obligaciones legales y normativas de la empresa que pudieran haberse aplazado debido a la ampliación temporal de los plazos durante el cese de actividad.
  • Modificar o, cuando fuera adecuado, proponer que el órgano de gobierno de la empresa (la junta general de accionistas o el órgano equivalente) apruebe o ratifique dichas modificaciones de los estatutos sociales o de las normas internas que, a la luz de la crisis de la COVID-19, tengan que mejorarse para permitir que la empresa vuelva a la actividad en las mejores condiciones posibles, de conformidad con la normativa legal vigente.
  • Revisar e identificar, con la ayuda de profesionales, las alteraciones que pudieran haber afectado a los contratos, obligaciones, pólizas de seguro, mecanismos de financiación y relaciones con las correspondientes partes (clientes y proveedores), con el objetivo de adoptar las medidas correctivas que fueran necesarias para eliminar o paliar dichas alteraciones en el futuro.
  • Facilitar proactivamente la información adecuada a los socios, inversores institucionales u otras partes interesadas (como clientes y proveedores de la empresa) y, en el caso de empresas cotizadas, a los mercados en general.
  • Garantizar que todas las decisiones que se tomen o las resoluciones que se adopten relativas a la vuelta a la actividad empresarial sean conformes con la ley y las normas internas de la empresa, que persigan el interés corporativo de la empresa, que tengan en cuenta el impacto de la COVID-19 y cumplan todos los requisitos de la regla de la discrecionalidad empresarial (véase enunciado más arriba).
  • Valorar el aplazamiento de la adopción de aquellas decisiones o resoluciones que, según la ley y los estatutos, se pudieran posponer y para las que no se pueda efectuar una valoración de riesgos fiable, hasta que se disponga de la información apropiada (véase la referencia al pago de dividendos y la paga de incentivos a los administradores en la siguiente pregunta).
  • En el caso de los consejos de administración, buscar el mayor consenso posible a la hora de aprobar las resoluciones, sin interferir en la independencia de criterio ni en las obligaciones fiduciarias da cada uno de los miembros del consejo. Los votos emitidos por consejeros independientes, sobre todo en empresas cotizadas, pueden influir significativamente en el análisis judicial de una determinada resolución.
  • Estar al tanto de potenciales riesgos y amenazas derivados de la COVID-19 y analizar sus posibles repercusiones sobre los objetivos de gestión y la situación financiera de la empresa.

2. ¿Los consejos de administración deberían adoptar determinadas prácticas de gobernanza en este contexto?

Los administradores deberían estar especialmente atentos al mantenimiento de la liquidez y a las necesidades de efectivo, que permitan que la empresa retome su actividad en las mejores condiciones posibles tras la crisis de la COVID-19.

El trastorno y la incertidumbre que ha causado la COVID-19 implica que los administradores deberían valorar si les conviene aplazar decisiones en cuanto al reparto de dividendos, consolidar la situación financiera de la empresa y mejorar su liquidez y solvencia para afrontar los desafíos que se avecinan.

De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital (véase enunciado más arriba), la aplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial exige que se actúe con la suficiente información. En las circunstancias actuales, esto supone que hay que poder evaluar de manera fiable el impacto presente y futuro de la COVID-19 en el negocio de la empresa y en su situación financiera.

Algunas empresas habrán elaborado sus cuentas anuales en un momento en que las circunstancias imperantes eran sustancialmente diferentes de las existentes en la fecha para la que se había programado la celebración de la junta general de accionistas.

Con el fin de dar a dichas empresas la oportunidad de reconsiderar la aplicación de los resultados presentados en sus juntas generales de accionistas, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, establece que las empresas que ya hubieran elaborado sus cuentas anuales el 31 de marzo de 2020, en cuanto a la aplicación del resultado:

  • si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado después del 31 de marzo de 2020, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado por otra propuesta diferente, y
  • si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes del 31 de marzo de 2020, podrán eliminar de la memoria la propuesta de aplicación del resultado y presentar otra nueva propuesta a la junta general.

En ambos casos, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

  • la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado deberá justificarse con base a la situación creada por la COVID-19, y
  • los administradores deberán presentar un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión si hubiera conocido en el momento de su firma la propuesta alternativa.

En el caso de empresas cotizadas, la información relativa a la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado deberá hacerse pública a través de las páginas web de la empresa y de la CNMV. 

Asimismo, de conformidad con el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, las empresas que se beneficien de la exoneración de sus aportaciones a la seguridad social relacionada con los expedientes de regulación temporal de empleo no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen dichos expedientes de regulación temporal de empleo (es decir, los dividendos por los beneficios de 2020 a repartir en 2021), excepto si abona previamente el importe correspondiente a dicha exoneración.

Por lo que se refiere a las entidades financieras, la Federación Bancaria Europea (EBF) recomendó suspender el pago de dividendos y las recompras de acciones este año para incrementar la concesión de crédito a empresas y particulares afectados por la COVID-19.

El pago de incentivos a los administradores y trabajadores debería revisarse de acuerdo con los mismos criterios y principios que el pago de dividendos. Puesto que dichos incentivos deberían estar vinculados al cumplimiento de unos objetivos, deberá evaluarse si conviene aplazar el pago de incentivos para poder evaluar adecuadamente si los objetivos efectivamente se alcanzaron, así como su compatibilidad con el crecimiento sostenible de la empresa.

3. ¿En qué medida se anima a los consejos de administración a que tengan en cuenta el objeto y los valores de la empresa en el contexto de la COVID-19 y el regreso a la actividad?

Como ya se indicó anteriormente, se entiende que el interés corporativo de una empresa es el interés común de todos sus socios en la creación sostenible de valor, desarrollando las actividades que constituyen su objeto social y teniendo en cuenta a las demás partes interesadas relacionadas con su actividad económica.

Según la Ley de Sociedades de Capital, los administradores deben defender el interés social por encima de los intereses de terceros o de los suyos propios, y sus decisiones deben estar encaminadas a promover el objeto social.

Este es uno de los requisitos esenciales de la regla de la discrecionalidad empresarial, según la cual los administradores no pueden ser considerados responsables por el resultado de sus decisiones estratégicas y empresariales cuando se han cumplido los requisitos que establece dicha regla.

La mayoría de las decisiones adoptadas por los administradores durante la parada de la actividad y las relativas a la reanudación de la misma, constituirán decisiones discrecionales estratégicas y empresariales, y por consiguiente, será fundamental cumplir con el objeto social para que los administradores eviten tener que enfrentarse en el futuro a demandas por responsabilidad.

Reestructuración

4. Como consecuencia de la COVID-19, su empresa tiene problemas de liquidez.

a. ¿Qué repercusiones tiene que siga gestionando su empresa?

En España, los administradores tienen la obligación ineludible de solicitar la declaración de concurso de acreedores para que se pueda iniciar un procedimiento concursal en el plazo de dos meses desde la fecha en la que la empresa hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Los administradores podrán ser responsables por mantener la actividad empresarial cuando había pocas perspectivas de que la empresa pudiera cumplir regularmente sus obligaciones de pago exigibles o también podrán ser responsables por no tomar medidas encaminadas a minimizar las pérdidas de los acreedores.

La obligación de solicitar la declaración concursal está suspendida (incluso aunque el deudor hubiera iniciado el mecanismo de preconcurso previsto en el artículo 5bis de la Ley Concursal) hasta el 31 de diciembre de 2020.

b. ¿Es obligatorio solicitar el concurso cuando la empresa no puede pagar todas sus deudas exigibles?

La empresa podrá solicitar la declaración del concurso de acreedores cuando concurra alguna de las siguientes situaciones:

  • el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones
  • la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general a su patrimonio
  • el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por la empresa
  • el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:
    • las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso
    • las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período
    • las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres mensualidades anteriores a la solicitud del concurso.

No obstante, como ya se indicó anteriormente, la obligación de los administradores de solicitar el concurso queda suspendida hasta el 31 de diciembre de 2020.

c. ¿Existe alguna medida que se debería tomar para minimizar el riesgo de que los actos de los administradores sean cuestionados? 

No hay ninguna medida concreta que se deba tener en cuenta con arreglo a la legislación española.

Los administradores deberán actuar de conformidad con la ley, los estatutos sociales o sus deberes como administradores, entre los que se incluyen los siguientes:

  • celebrar regularmente las reuniones del consejo de administración, especialmente dada la rapidez con la que cambian las circunstancias y garantizar que el fundamento de todas las decisiones está debidamente documentado
  • garantizar que todos los administradores dispongan de una información completa de la actividad empresarial (cuentas, estados financieros, contratos clave, proyectos en curso)
  • valorar posibles formas de minimizar las pérdidas, como, por ejemplo, el cese de ciertas operaciones no fundamentales, y
  • recurrir al consejo profesional de asesores financieros y abogados.

En general, los administradores serán responsables cuando actúen en contra de la ley, los estatutos sociales o sus deberes como administradores.

d. ¿En caso de que la empresa no pague sus deudas exigibles entrará en liquidación?

Entre el 14 de marzo de 2020 (fecha en la que se declaró el estado de alarma en España) y el 31 de diciembre de 2020, los tribunales competentes en materia concursal no admitirán las solicitudes de declaraciones de concurso necesario de acreedores que presenten los acreedores o terceros durante dicho período .