Up Again Spain: Proveedores y contratistas

Reestructuración

1. Abrirse camino en la cadena de suministro en un mercado con dificultades

a. Mi empresa suministra productos y me preocupa la solvencia de mis clientes. ¿Hay alguna medida que pueda tomar para reducir el riesgo o mi exposición al mismo?

Algunas medidas que pueden mejorar la capacidad de adaptación de los proveedores son:

  • Reserva de dominio de la mercancía hasta que el cliente haya pagado íntegramente las cantidades que adeude.
  • Controles periódicos. Por ejemplo: ¿Las cuentas de los clientes se presentan a su debido tiempo? ¿Se ha iniciado algún procedimiento monitorio o de liquidación contra el cliente? Realizar una auditoría de las condiciones de segregación de stocks en las instalaciones del cliente en caso de que mantenga mercancías que se le hayan suministrado pero que todavía no haya pagado.
  • ¿Hay disponible algún seguro de crédito?
  • Controlar y revisar el grado de exposición crediticia.
  • Conseguir el pago por adelantado.

b. Mi empresa depende del suministro de bienes y servicios y me preocupa la solvencia de mi proveedor. ¿Hay alguna medida que pueda tomar para reducir el riesgo?

Algunas soluciones que pueden mejorar la capacidad de adaptación de los clientes son:

  • Identificar cuáles son los proveedores clave.
  • Considerar si existen otros proveedores alternativos y cuánto tardarían en sustituir a alguno de sus proveedores actuales.
  • Controlar las posibles repercusiones sobre su capacidad para cumplir un contrato de suministro existente.
  • En caso de que los proveedores estén experimentando problemas, ¿supondría eso una oportunidad para adquirir activos o producir nosotros mismos parte de los productos?

Litigación y Regulatorio

2. ¿Cómo se verán afectados los litigios que hubieran surgido como consecuencia de la COVID-19 o de sus efectos (por ejemplo, en relación con situaciones de fuerza mayor) al levantarse las restricciones y reanudar la actividad económica, total o parcialmente?

Una vez que se establezca el levantamiento de las restricciones y las empresas vuelvan a funcionar, aunque sea parcialmente, será un buen momento para cuantificar y valorar la naturaleza y el importe de las pérdidas sufridas (o reclamadas) y demostrarlas o rebatirlas, por ejemplo, con las opiniones de expertos en economía.

También deberá evaluarse el impacto derivado de la mitigación de las circunstancias que causaron el incumplimiento contractual, como, por ejemplo, las circunstancias de fuerza mayor.

Todos estos aspectos tendrán que ser evaluados en función del tipo de discrepancia que hubiera surgido.

3. ¿Cómo deberían abordarse esas discrepancias una vez que se levanten las restricciones por la COVID-19?

Dada la suspensión temporal de la actividad judicial, puede ser adecuado valorar otros mecanismos alternativos de resolución de controversias (como la negociación, la mediación o el arbitraje) o bien la posibilidad de solicitar ciertas acciones.

También será muy importante valorar el posible impacto que podría tener sobre un litigio que una de las partes implicadas se hubiera declarado en concurso de acreedores.

Si la otra parte en el litigio es una administración pública o una entidad vinculada a una administración, los litigios, demandas o solicitudes deberán tener lugar dentro de los correspondientes plazos legales o contractuales.

4. ¿Qué se debería hacer cuando se levanten las restricciones si se han sufrido pérdidas en relación con un contrato como consecuencia de la COVID-19 o de las correspondientes restricciones, pero todavía no se han tomado medidas legales en relación con tales pérdidas?

Una vez que se levanten las restricciones, será un buen momento para:

  • Evaluar las pérdidas sufridas (recopilar la documentación relevante, buscar la opinión de un experto).
  • Identificar a los posibles responsables de dichas pérdidas.
  • Establecer la estrategia para reclamarlas a la luz de la situación financiera del posible demandado (por ejemplo, en caso de que estuviera en concurso de acreedores).

En caso de contratos con entidades del sector público, si todavía no se ha solicitado la indemnización, es preciso comprobar si se puede recurrir a (i) alguno de los mecanismos indemnizatorios expresamente aprobados por el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 como consecuencia de la COVID-19; o (ii) los mecanismos previstos en las normas generales de contratación que fueran aplicables.

El artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 aprueba determinadas medidas compensatorias extraordinarias para ciertos contratos públicos:

  • Los contratos públicos celebrados con entidades pertenecientes al sector público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, como la Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
  • Los contratos públicos sujetos a la Ley 9/2017, al Real Decreto Legislativo 3/2011, a la Ley 31/2007, al Real Decreto-Ley 3/2020 o a la Ley 24/2011.
  • Los contratos públicos de los siguientes tipos: (i) contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva o de otras prestaciones de distinta naturaleza (por ejemplo, de prestación única); (ii) contratos de obras; y (iii) contratos de concesión de obras o de concesión de servicios.
  • Los contratos públicos que estuvieran vigentes el 18 de marzo de 2020, fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2020.  Estas medidas ya han sido modificadas en varias ocasiones desde su aprobación (por ejemplo, el 2 de abril y el 7 de mayo de 2020).

Siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos previstos en el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, las medidas son las siguientes:

  • En los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva cuya ejecución hubiera devenido imposible como consecuencia de la situación creada por la COVID-19 o debido a las medidas adoptadas por el gobierno central, las comunidades autónomas o la Administración local: (i) la suspensión del contrato y (ii) el pago al contratista por parte de la entidad adjudicadora de determinados costes, como salarios, gastos relacionados con el mantenimiento de la maquinaria, seguros o garantías.
  • En los contratos públicos de servicios y de suministros de prestaciones de distinta naturaleza, cuya ejecución hubiera devenido imposible como consecuencia de la situación creada por la COVID-19 o debido a las medidas adoptadas por el gobierno central, las comunidades autónomas o la Administración local: (i) ampliación del plazo del contrato como mínimo por un período igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiera otro menor; y (ii) abono por la entidad adjudicadora de los gastos salariales adicionales en los que el contratista efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato.
  • En los contratos públicos de obras que no hubieran perdido su finalidad o esta no hubiera devenido imposible como consecuencia de la situación creada por la COVID-19 o debido a las medidas adoptadas por el gobierno central: (i) la suspensión o ampliación del plazo para la entrega de la obra, y (ii) el pago al contratista por parte de la entidad adjudicadora de determinados costes, como salarios, gastos relacionados con el mantenimiento de la maquinaria, seguros o garantías.
  • En los contratos públicos de concesión de obras cuya ejecución hubiera devenido imposible como consecuencia de la situación creada por la COVID-19 o debido a las medidas adoptadas por el gobierno central, las comunidades autónomas o la Administración local: el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, mediante, según proceda en cada caso, (i) la ampliación de su duración inicial hasta un máximo del 15%; o (ii) la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Para los contratos públicos fuera del alcance de las medidas especiales contenidas en el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, debe comprobarse si es posible solicitar alguna medida específica, como la suspensión o el aplazamiento de los plazos, o el pago o la restauración del equilibrio económico del contrato, debido, por ejemplo, a circunstancias de fuerza mayor, riesgo impredecible, o factum principis, aplicando las normas generales de contratación.

5. ¿Existe algún riesgo de que se interpongan demandas colectivas contra las empresas? En caso afirmativo, ¿cómo se interpondrían esas demandas? ¿Pueden ser financiadas por terceros?

En España, las demandas las pueden interponer tanto personas individualmente como grupos de personas (o asociaciones de consumidores o usuarios).

Estas acciones pueden ser financiadas por terceros.

Si se es consciente de que se podrían interponer demandas colectivas contra la empresa, resulta sensato tomar ciertas medidas para facilitar su gestión de cara al futuro, puesto que a menudo los plazos procesales son demasiado cortos (por ejemplo, para preparar la opinión de expertos).

6. ¿Qué debería hacerse para reflejar contractualmente o de alguna otra forma los cambios producidos durante el período de cierre debido a la COVID-19?

Llevar a cabo un análisis detallado, caso por caso, de los contratos afectados por la COVID-19 y de las posibles demandas ya existentes o futuras que pudieran surgir de dichos contratos, para valorar si los cambios introducidos en la práctica deberían verse reflejados en los contratos vigentes y sus posibles repercusiones en futuras demandas.

También sería prudente revisar los contratos o las condiciones modelo que se vayan a utilizar en el futuro.

7. La vuelta a la normalidad probablemente no será tan inmediata como el impacto de la COVID-19 cuando empezó. Por ejemplo, las ventas y los pedidos tardarán un tiempo en recuperarse, las materias primas tardarán en circular por las cadenas de suministro, etc. ¿Qué deberíamos pensar y hacer al respecto para poder gestionarlo de la mejor manera posible en los contratos?

Dado que la vuelta a la normalidad no se producirá inmediatamente, conviene usar ciertos mecanismos legales o contractuales para reducir el impacto de la COVID-19 en las actividades contractuales.

En el caso de los clientes, es recomendable hacer un análisis prudente de la vuelta progresiva a la normalidad, ya que los actos de los clientes o proveedores todavía podrían estar bajo la protección de mecanismos legales o contractuales que eliminen o reduzcan la posible responsabilidad que les pudiera corresponder.

Deberán tomarse todas aquellas medidas que sean razonables para reducir cualquier posible perjuicio derivado de incumplimientos contractuales.

8. ¿Qué otras protecciones o cambios en las estipulaciones existentes (p.ej., fuerza mayor) deberían incorporarse en los nuevos contratos de suministro en relación con la COVID-19?

Aparte del análisis detallado de determinadas cláusulas (como la de fuerza mayor), deberían incluirse otras cláusulas, como las que se refieren a los plazos de entrega, pago del precio o limitaciones de responsabilidad.

Asimismo, debería analizarse detalladamente la distribución de los riesgos y el equilibrio económico y financiero del contrato, sobre todo en contratos con plazos sucesivos o en los que se contemple el cumplimiento diferido de ciertas obligaciones.

Los clientes deberían analizar la distribución del riesgo y el equilibrio financiero del contrato, sobre todo en contratos con plazos sucesivos o en los que se contemple el cumplimiento diferido de ciertas obligaciones.