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31 January 2022Lecture d'8 minutes

La clause de non-concurrence : une clause qui ne perd pas de son attrait

En juillet 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation bouleversait l’économie de la clause de non-concurrence en exigeant le versement au salarié d’une contrepartie financière1. Aujourd’hui, même si les évolutions sont plus ténues, la clause de non-concurrence continue d’alimenter les contentieux.

Les différents arrêts rendus, en la matière, cette année, sont l’occasion propice de rappeler les conditions de validité des clauses de non-concurrence et les sanctions applicables en cas de violation.

1) Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence

Pourtant bien connues, les conditions de validité des clauses de non-concurrence ne cessent d’interroger.

Pour rappel, une clause de non-concurrence doit :

- Être écrite ;

- Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;

- Être limitée dans le temps ;

- Être limitée dans l’espace

- Comporter une contrepartie financière.

- Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié.

Si en théorie ces conditions sont facilement compréhensibles, en pratique, leur articulation et leur détermination peuvent s’avérer plus ardues.

Depuis les arrêts précités du 10 juillet 2002, la clause de non-concurrence doit comporter tant une limite temporelle qu’une limite géographique. Si la limite temporelle est relativement fixée, la clause étant généralement applicable pour une durée comprise entre 6 mois et 2 ans, la limite géographique a encore récemment fait l’objet de précisions jurisprudentielles.

Face à la mondialisation toujours plus importante des activités, de plus en plus d’entreprises ou de groupes souhaitent étendre la clause de non-concurrence au-delà du territoire français pour l’appliquer dans certains Etats européens, voire sur un territoire encore plus étendu. Comme l’a rappelé, cette année, la Cour de cassation, une clause de non-concurrence applicable « au niveau mondial » ne peut être considérée comme étant géographiquement délimitée2. En revanche, une clause applicable en Europe et à la zone Asie-Pacifique n’est pas nécessairement nulle3.

Il conviendra de rechercher si, du fait de cette restriction, le salarié se trouvait en réalité dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

Cette dernière condition de validité est incontestablement la plus difficile à appréhender car, quand bien même les autres critères seraient théoriques valides, si, en pratique, le salarié n’est pas en mesure de retrouver un emploi, la clause de non-concurrence risque fortement d’être déclarée nulle.

Si les conditions de validité précitées ne sont pas réunies, la clause de non-concurrence sera nulle et non applicable. Pour autant, si le salarié a respecté cette clause, il/elle aura droit à des dommages et intérêts s’il/elle a subi un préjudice de ce fait. En revanche, l’employeur ne pourra pas se prévaloir de cette nullité pour solliciter le remboursement de la contrepartie financière versée au salarié4.

Si les conditions de validité sont, en revanche, respectées, la clause de non-concurrence sera applicable et opposable au salarié. La contrepartie financière sera alors due au salarié, sans que le montant de cette contrepartie puisse être postérieurement réévalué par le juge. En effet, la Cour de cassation a considéré que cette contrepartie financière a la nature d’une indemnité et non d’une clause pénale5. En l’espèce, l’employeur condamnée à une contrepartie financière pour non-concurrence d’un montant de 80.000 euros avait tenté de faire valoir, en vain, que cette contrepartie avait la nature d’une clause pénale et pouvait, en conséquence, être modulée (ici réduite) par le juge.

L’employeur pourra, toutefois, décider, à l’issue de la relation de travail de renoncer à l’application de cette clause. Là encore le risque d’erreur n’est pas loin. D’une part, la possibilité de renoncer à son applicable devra être prévue initialement dans la clause de non-concurrence. D’autre part, cette renonciation devra être exercée dans le délai et dans les formes fixés au contrat. En tout état de cause, elle devra intervenir avant le départ effectif du salarié. A noter que, concernant les sociétés soumises à la convention collective nationale de la Chimie, le salarié aura le droit à une indemnisation, quand bien même la renonciation à l’application de cette clause serait régulière.

Quid si l’employeur a oublié de renoncer à cette clause ? Il pourra toujours conclure une transaction afin de régler le conflit. A noter que, si une transaction relative à l’exécution et à la rupture du contrat de travail est conclue, elle couvrira toute problématique relative à la clause de non-concurrence, quand bien même la question de la validité ou de l’application de cette clause n’aurait pas été expressément mentionnée dans le protocole transactionnel6. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation considère que les obligations réciproques des parties au titre d'une clause de non-concurrence sont comprises dans l'objet d’une transaction par laquelle ces dernières se sont déclarées remplies de tous leurs droits, mettre fin à tout différend actuel ou futur et renoncer à toute action relative à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail.

Cette renonciation à tout droit ne vaudra pas uniquement pour l’action du salarié en paiement de la contrepartie financière, mais également pour l’action de l’employeur au titre de la violation de l’obligation de non-concurrence.

2) Les sanctions de la violation de la clause de non-concurrence

Que faire si un salarié viole sa clause de non-concurrence ? Inversement, que risque une société qui embaucherait un salarié tenu par une telle clause ?

Si un salarié viole sa clause de non-concurrence, il s’exposera aux sanctions suivantes :

- La perte de son droit à la contrepartie financière : Cette perte ne sera que partielle si le salarié a respecté brièvement sa clause de non-concurrence. En revanche, il importera peu que la violation ait, par la suite, cessé, la perte du droit à la contrepartie financière étant définitive.

- Une condamnation à des dommages et intérêts pour le préjudice subi par son ancien employeur : Le montant de ces dommages et intérêts pourra être anticipé par le biais d’une clause pénale stipulée dans le clause de non-concurrence.

- Une condamnation à cesser son activité concurrente : Cette action qui pourra être engagée devant la formation de référés du conseil de prud’hommes permettra seulement d’enjoindre le salarié de cesser son activité concurrente. Le juge des référés ne pourra pas, en revanche, prononcer la rupture du nouveau contrat de travail7.

Parallèle, une société qui engage, en connaissance de cause, un salarié lié par une clause de non-concurrence pourra être poursuivie pour concurrence déloyale. Outre l’octroi de dommages et intérêts à l’ancien employeur, la société pourra se voir ordonner, sous astreinte, par le tribunal de commerce statuant en référé, de cesser d’employer le salarié8. A noter que cette décision du juge des référés commercial pourra intervenir quand bien même le conseil de prud’hommes, saisi parallèlement sur la question de la violation de la clause de non-concurrence, n’aurait pas encore statué9.

Quid si la société apprend, en cours de contrat, l’existence de la clause de non-concurrence ? Cette découverte se manifestera, le plus souvent, par la réception d’une lettre de l’ancien employeur du salarié. Dans une telle situation, afin d’éviter pour la société de voir sa responsabilité engagée, il conviendra qu’elle rompe le contrat de travail du salarié, sachant que la dissimulation d’une clause de non-concurrence est considérée comme une faute grave permettant un licenciement sans préavis et sans versement d’une indemnité de licenciement.

Utile à la protection des intérêts des entreprises, la clause de non-concurrence demeure un outil contractuel à manier avec précaution. Elle est souvent accompagnée d’une clause de non-sollicitation permettant d’interdire au salarié d’approcher les clients de son ancien employeur. Plus souple et gratuit, l’usage de cette clause ne doit pas moins en être justifié, comme l’a récemment rappelé la Cour de cassation qui estime qu’une telle clause portant atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre doit être proportionnée au but recherché10.

La Haute Juridiction serait-elle sur le point de renforcer les conditions de validité de cette clause de non-sollicitation en s’inspirant de celles fixées pour la clause de non-concurrence ?


1 Cass. soc., 10 juillet 2002, n°99-43.334 ; Cass. soc.., 10 juillet 2002, n°00-45.135 ; Cass. soc., 10 juillet 2002, n°00-45.387
2
 Cass. soc., 8 avril 2021, n°19-22.097
3
 Cass. soc., 3 juillet 2019, n°18-16.134
4 Cass . soc., 28 octobre 1997, n°94-43.792
5 Cass. soc., 13 octobre 2021, n°20-12.059
6 Cass. soc., 17 février 2021, n°19-20.635
7 Cass. soc., 13 mai 2003, n°01-17.452
8 Cass. com., 25 octobre 1990, n°88-18.624
9Cass. soc., 9 juin 2021, n°19-14.485
10Cass. soc., 27 mai 2021, n°18-23.261

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