Antitrust Bites – Newsletter

IL 2023 IN NUMERI: UNA PANORAMICA DELLE SANZIONI IMPOSTE DALL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO IN ITALIA

Nel corso del 2023 l’AGCM ha comminato alle imprese sanzioni per un totale di oltre 27,8 milioni di euro per violazioni del diritto della concorrenza.

Tre sono state le istruttorie con l’accertamento di una violazione del divieto di intese restrittive della concorrenza, a fronte delle quali sono state irrogate sanzioni per un ammontare complessivo di oltre 12,7 milioni di euro; nel 2022 le istruttorie in materia di intese chiuse con accertamento della violazione erano state 5 con sanzioni per circa 13,6 milioni.

Una l’istruttoria conclusa con l’accertamento della violazione del divieto di abuso di posizione dominante, con una sanzione di oltre 15 milioni di euro. Nel 2022, le istruttorie in materia di abuso di posizione dominante chiuse con l’accertamento della violazione erano state tre, con sanzioni per oltre 10,9 milioni.

Applicando per la prima volta l’art. 16 bis L. 287/1990, introdotto dalla Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 (L. 118/22), l’AGCM ha comminato anche sanzioni – per un totale di 33.000 euro – per omessa risposta nei termini a richieste di informazioni in materia di concentrazioni tra imprese.

Per quanto riguarda invece la tutela del consumatore, su 86 procedimenti conclusi dall’Autorità nel 2023 (nel 2022 erano stati 117), 32 hanno portato all’accertamento di pratiche commerciali scorrette e/o di violazioni di consumer rights e 5 si sono chiusi con l’accertamento dell’inottemperanza a precedenti decisioni dell’Autorità (9 nel 2022). 46 procedimenti (di cui uno per clausole vessatorie) si sono conclusi con accettazione degli impegni presentati dalle imprese.

L’AGCM ha comminato sanzioni per un totale di oltre 42 milioni di euro (oltre 78 milioni nel 2022), di cui poco più di 2 milioni per inottemperanza a precedenti provvedimenti dell’Autorità e i restanti – poco più di 40 milioni – per pratiche commerciali scorrette e violazioni di consumer rights.

Pubblicata la Comunicazione sulla definizione aggiornata di mercato rilevante: le principali novità introdotte dalla Commissione

Si è concluso l’8 febbraio scorso l’iter che ha condotto la Commissione europea ad aggiornare la Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante per la prima volta dalla sua adozione nel 1997. Il percorso di revisione ha avuto inizio nel 2020, quando, a seguito di una valutazione approfondita della Comunicazione, la Commissione aveva ritenuto che fossero necessari alcuni aggiornamenti per allinearla ai nuovi sviluppi del mercato.

La definizione del mercato rilevante è una fase fondamentale nel processo di valutazione condotto dalla Commissione per le concentrazioni e la maggior parte dei casi antitrust. Per tale ragione, la Comunicazione aggiornata si è adeguata alla natura sempre più interconnessa e globalizzata degli scambi commerciali che caratterizza alcuni mercati: sebbene risulti confermato in larga parte l’approccio consolidato adottato dalla Commissione e dalla giurisprudenza UE nella valutazione dei mercati in settori altamente dinamici e innovativi, la Comunicazione introduce alcune novità. In particolare:

• i nuovi parametri cui fare riferimento nella definizione di mercato rilevante;
• chiarimenti sulle tecniche quantitative per definire il mercato rilevante, come il test SSNIP;
• la definizione di mercato rilevante in presenza di piattaforme multi-sided e mercati di assistenza post-vendita ai clienti, pacchetti di prodotti ed ecosistemi digitali.

Innanzitutto, la Comunicazione aggiornata pone maggiore enfasi sugli elementi non legati al prezzo al fine di individuare i mercati rilevanti, come ad esempio il livello di innovazione del prodotto e la sua qualità sotto vari aspetti, quali la sostenibilità, l’efficienza delle risorse, la durata, il valore e la varietà di usi offerti dal prodotto, la possibilità di integrarlo con altri prodotti, l’immagine trasmessa o la sicurezza e la tutela della vita privata.

La Comunicazione chiarisce poi le tecniche quantitative che la Commissione può utilizzare per definire un mercato rilevante, come il test SSNIP (small but significant and non-transitory increase in price), ossia il criterio dell’aumento modesto ma significativo e non transitorio dei prezzi, per cui si valuta se un ipotetico monopolista trarrebbe profitto dall’aumentare permanentemente i prezzi del 5-10% in un dato mercato. La Commissione esamina le limitazioni pratiche che possono rendere difficile in concreto l’applicazione del test SSNIP, come nel contesto di prodotti a prezzo monetario pari a zero e nei settori altamente innovativi, concludendo che nella maggior parte di tali casi il test è da adoperarsi soltanto come quadro concettuale per l’interpretazione degli altri elementi disponibili.

Inoltre, innovando rispetto al passato, la Comunicazione ha fornito indicazioni su come procedere alla definizione del mercato rilevante:

1. in presenza di piattaforme multi-sided – dove la domanda di un gruppo di utenti influisce sulla domanda degli altri – evidenziando nuovamente la rilevanza dei parametri non legati al prezzo, quali le funzionalità del prodotto, la destinazione d’uso, gli elementi relativi ad una sostituzione passata o ipotetica, gli ostacoli o i costi del passaggio da un prodotto all’altro;
2. nei mercati di assistenza post-vendita ai clienti in cui il consumo di un prodotto durevole (c.d. prodotto primario) porta al consumo di un altro prodotto connesso (c.d. prodotto secondario);
3. dei mercati di pacchetti di prodotti; e
4. di ecosistemi digitali, che possono essere considerati come costituiti da un prodotto primario principale e da diversi prodotti secondari (digitali) il cui consumo è collegato al prodotto principale – ai quali la Commissione suggerisce di applicare principi analoghi a quelli applicati ai mercati di assistenza post-vendita.

L’Autorità di concorrenza francese avvia una consultazione pubblica in tema di intelligenza artificiale

Con comunicato stampa dell’8 febbraio scorso, l’Autorità di concorrenza francese (Autorité de la concurrence) ha annunciato l’avvio di una consultazione pubblica riguardante lo scenario concorrenziale in Francia nel settore dell’intelligenza artificiale (IA) generativa, intesa come la creazione di contenuti sulla base di un ampio insieme di dati, tramite l’utilizzo di tecniche quali il c.d. deep learning e le c.d. neural networks.

Con il provvedimento di avvio della consultazione, l’Autorità francese chiede alle parti interessate a partecipare di presentare le proprie osservazioni rispondendo a una serie di domande che riguardano i seguenti profili:

1. le risorse necessarie per addestrare e sviluppare i c.d. foundation models, con particolare riferimento alla potenza di calcolo, ai dati e alle capacità tecniche, allo scopo di comprendere se l’accesso a tali risorse possa essere considerato una barriera all’ingresso o all’espansione nel settore dell’IA;
2. lo scenario competitivo del settore in Francia, con particolare riguardo alle caratteristiche dei principali players e alle eventuali problematiche concorrenziali (come, ad esempio, l’esistenza di clausole di esclusiva ed eventuali difficoltà di accesso alle risorse necessarie per addestrare e sviluppare i c.d. foundation models);
3. le partecipazioni di minoranza detenute da alcuni dei principali players del settore in alcune imprese innovative che operano nel settore dell’IA generativa, allo scopo di comprendere se l’acquisizione di tali partecipazioni (che, in linea di principio, sfugge al controllo delle operazioni di concentrazione) possa comportare effetti negativi per la concorrenza e se l’attuale disciplina in tema di merger control necessiti di essere modificata al fine di consentire un controllo antitrust di tali operazioni di acquisizione;
4. la differenza tra l’IA generativa e le altre principali innovazioni digitali e l’evoluzione del settore dell’IA generativa nei prossimi 5 anni, allo scopo di comprendere se l’attuale disciplina applicabile al settore sia in grado di garantire la concorrenza nel mercato o siano necessarie iniziative normative al fine di sostenere le relative dinamiche concorrenziali.

Le parti interessate a partecipare alla consultazione sono invitate a presentare i propri contributi entro venerdì 22 marzo 2024.

Competenza giurisdizionale nelle azioni di risarcimento danni per intesa

Sono state pubblicate le conclusioni dell’Avvocato Generale (AG) Emiliou nella causa C-425/22, avente ad oggetto il rinvio pregiudiziale sull’interpretazione delle norme sulla competenza giurisdizionale del Regolamento (UE) n. 1215/2012 in un’azione di risarcimento danni per violazione dell’art. 101 TFUE.

La questione sottoposta alla Corte di Giustizia riguarda la possibilità per una società madre di invocare la nozione di unità economica prevista dal diritto della concorrenza per stabilire la competenza giurisdizionale dei giudici in cui essa ha la propria sede a conoscere della sua domanda di risarcimento dei danni subiti dalle società figlie della stessa.

L’AG richiama la giurisprudenza della Corte relativa all’art. 7, para. 2, del Regolamento n. 1215/2012. In via di eccezione rispetto alla regola generale del foro del domicilio del convenuto, la norma attribuisce in materia di illeciti civili la competenza all’autorità giurisdizionale del “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”. L’AG ricorda in particolare come la Corte abbia già chiarito che il criterio del “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto” non comprende il luogo in cui si è manifestato il danno al patrimonio di una vittima indiretta (come è la società madre che agisce per il risarcimento dei danni patiti dalle società figlie).

L’AG passa poi a considerare la nozione di unità economica, ricordando come tale termine sia stato sviluppato dalla Corte per descrivere, in sostanza, il termine “impresa” e che una società madre e la sua società figlia formano un’unità economica quando, in linea di principio, la seconda è soggetta all’influenza determinante esercitata dalla prima e non agisce in modo autonomo.

L’Avvocato Generale si interroga quindi se la nozione di unità economica possa essere utilizzata nell’applicazione dell’art. 7, para. 2, del Regolamento n. 1215/2012 in modo tale da attribuire un forum actoris a un’asserita vittima indiretta di un’intesa restrittiva della concorrenza.

L’AG ritiene che debba essere fornita risposta negativa al quesito. Anzitutto, perché tale impostazione non trova conforto nella precedente giurisprudenza della Corte. In secondo luogo, accogliere una tale posizione sarebbe contraria alla ratio della norma che consiste nel garantire il rispetto del principio della prossimità del giudice alla prova (si ritiene che le autorità giurisdizionali la cui competenza può essere attribuita in base all’art. 7, para. 2, del Regolamento n. 1215/2012 si trovino nella posizione migliore “in particolare per ragioni di prossimità alla controversia e di facilità di assunzione delle prove”). Inoltre, tale posizione non soddisfarebbe nemmeno il requisito della prevedibilità del foro e l’obiettivo della coerenza tra il foro e il diritto applicabile. Infine, l’AG spiega che la conclusione a cui giunge non costituisce un ostacolo all’efficienza nell’attuazione dei diritti derivanti dalla violazione del diritto della concorrenza.

In conclusione, l’AG ritiene che la locuzione “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto” non comprenda “la sede sociale della società madre che promuove un’azione di risarcimento dei danni causati unicamente alle società figlie di tale società dal comportamento anticoncorrenziale di un terzo, e laddove si affermi che tale società madre e tali società figlie facciano parte della stessa unità economica”.

Il Consiglio di Stato si pronuncia sull’ambito di applicazione ratione materiae dei nuovi poteri conferiti all’AGCM dal decreto asset

Lo scorso 29 gennaio 2024 è stato pubblicato il parere n. 61/2024 con cui il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla richiesta formulata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in merito all’ambito di applicazione dei nuovi poteri di indagine attribuitile dal D.L. n. 104/2023 (cd. decreto asset), al fine di chiarire se vada circoscritto, ratione materiae, al settore del trasporto aereo di passeggeri o possa essere esteso a tutte le indagini conoscitive.

In particolare, il decreto asset, all’art. 1, commi 5 e 6, ha introdotto nuovi poteri in capo all’AGCM, che nello svolgimento delle indagini conoscitive di cui all’art. 12, comma 2, della L. 287/1990, può: (i) disporre accertamenti ispettivi, (ii) formulare richieste di informazioni, assistite da sanzioni in caso di inadempienza o di risposte incomplete o non veritiere, (iii) imporre misure rimediali di natura comportamentale e/o strutturale, (iv) accettare e rendere vincolanti impegni volontariamente offerti dalle imprese interessate, e (v) comminare sanzioni in caso di inottemperanza ai rimedi o agli impegni assunti.

Il Collegio osserva come, nonostante il testo della norma, inserita nel corpo delle “disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, ad una prima analisi sembrerebbe limitare i suddetti poteri all’ambito oggettivo del trasporto aereo, un approccio ermeneutico di ordine teleologico e sistematico induce a ritenere che la logica complessiva dell’intervento normativo sia volta ad assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in tutti quei contesti in cui l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori dipenda dalla struttura stessa del mercato. In particolare, la circostanza che le disposizioni in esame siano ricomprese in un provvedimento normativo complessivamente preordinato alla “tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici”, depone nel senso che una limitazione settoriale del potere di intervento attribuito all’Autorità ad uno specifico ambito merceologico contravverrebbe alla ratio della norma.

Sul punto, il Consiglio di Stato evidenzia che un’interpretazione restrittiva della novella, che circoscriva l’ambito di applicazione dei nuovi poteri assegnati all’Autorità, da un lato, provocherebbe una disparità di trattamento rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo – in violazione del principio di proporzionalità e divieto di discriminazione tra operatori economici di matrice costituzionale ed euro-unitaria – dall’altro lato, determinerebbe un’incoerenza tra il contenuto delle misure previste dalla normativa in oggetto e la finalità perseguita attraverso la loro previsione.

Peraltro, i poteri introdotti non presentano caratteri tanto peculiari da richiedere di essere confinati, in via esclusiva, al settore del trasporto aereo; al contrario, appaiono suscettibili di essere applicati a qualsiasi settore economico interessato da un’indagine. A sostegno di tali argomentazioni, il Collegio riporta l’esito di un’analisi comparativa con i poteri conferiti ad altre Autorità di concorrenza attive nel panorama europeo, da cui emerge che nessuna di queste istituzioni sia mai stata dotata di poteri rimediali attivabili solo a seguito di attività di indagini di mercato condotte in determinati settori dell’economia.

Pertanto, il Consiglio di Stato conclude che l’art. 1, commi 5 e 6, del decreto asset debba essere interpretato nel senso che i nuovi poteri conferiti all’AGCM operino senza restrizioni di ordine settoriale e/o merceologico.