Boletín Penal Corporativo y Compliance 02 – 2023 | “Ley No. 31775, Ley Que Modifica El Código Penal, A Fin De Precisar El Tipo Penal Del Delito De Abuso Del Poder Económico, Y El Decreto Legislativo No. 1034, Decreto Legislativo Que Aprueba La Ley De Represión De Conductas Anticompetitivas, Para Combatir Los Cárteles Y Fomentar La Libre Competencia”

LEY No. 31775, LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, A FIN DE PRECISAR EL TIPO PENAL DEL DELITO DE ABUSO DEL PODER ECONÓMICO, Y EL DECRETO LEGISLATIVO No. 1034, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, PARA COMBATIR LOS CÁRTELES Y FOMENTAR LA LIBRE COMPETENCIA

El 07 de junio de 2023, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley No. 31775. Norma que con su contenido modifica i) el tipo penal del delito de abuso de poder económico y ii) el Decreto Legislativo No. 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de represión de conductas anticompetitivas. Estas modificaciones justifican su sustento en una finalidad criminológica y otra de carácter afín a la libre competencia.

Tipo penal de abuso del poder económico

Podemos iniciar comentando que este delito ha sufrido relevantes modificatorias y hasta una derogación a lo largo del tiempo. Inicialmente fue constituido junto a la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, para luego ser suprimido de la normativa penal el año 2008, al firmarse el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América y promulgarse el Decreto Legislativo No. 1034, cuyos objetivos netamente comerciales imposibilitaban la preexistencia de un delito contrario a su naturaleza.

Muchos años después, en el contexto pandémico de la proliferación del Covid-19, se publicó la Ley No. 31040, Ley que sanciona el acaparamiento y la especulación; dicha norma volvió a incorporar el delito de abuso de poder económico al ordenamiento penal, donde se mantuvo prácticamente inoperante – toda vez que no se conocen multitud de casos llevados a juicio oral por este crimen – hasta la fecha de la reciente modificatoria que comentamos. Los cambios sustanciales pueden visualizarse de mejor manera con la descripción taxativa del delito antes y después de la modificatoria:

Modificaciones al delito de abuso de poder económico

Como podemos observar, la principal modificación al tipo penal de abuso de poder económico es la eliminación del verbo rector “abusar” que va acompañado de la circunstancia “de su posición dominante en el mercado”, lo que tiene real sentido si también nos fijamos en la supresión del listado de actividades plausibles de investigación ante un monopolio – como indica el tipo penal primigenio – por únicamente las que sugieren una prohibición absoluta según el Decreto Legislativo N° 1034.

Lo señalado en el párrafo anterior cobra relevancia al conocer que en el Decreto Legislativo 1034 sólo se estima una prohibición absoluta relativa a los actos de abuso de poder por posición dominante, lo que hubiera limitado muchísimo el número de conductas que podría castigar la nueva norma.

Es importante también comprender que las prohibiciones absolutas que describe el Decreto Legislativo No. 1034 comprenden un número cerrado de acciones, por tanto, solo dentro de estas posibilidades se podría consumar el delito; y son: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y/o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

También se debe tener presente que las penas no han variado con esta modificatoria.

Modificación del Decreto Legislativo 1034

En realidad, más que modificarse el contenido anterior del Decreto Legislativo No. 1034, lo que se hace es adicionar un párrafo al artículo 36 de esta norma, este numeral 36.4 otorga el plazo de cinco (05) días hábiles tanto a Indecopi como a Osiptel para informar al Ministerio Público sobre la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeta a las prohibiciones absolutas del mismo cuerpo legal, que ya hemos detallado. El plazo empieza a contar desde la emisión de BOLETIN INFORMATIVO – Penal Corporativo y Compliance www.dlapiper.pe resolución firme por parte de estas entidades donde hayan descubierto estas prácticas y de no cumplir con lo establecido, acarrean responsabilidad institucional.

Exención de responsabilidad penal

Asimismo, la ley bajo análisis posibilita la figura de la exención a responder por el ilícito de abuso de poder económico, siempre que se haya cumplido con lo establecido en el artículo 26 del Decreto Legislativo No. 1034.

Este artículo, a manera de un proceso de Colaboración Eficaz, pero en sede administrativa, determina que cualquier persona puede solicitar se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar a existencia de una práctica ilegal relacionada a las prohibiciones absolutas.

Intervención del Ministerio Público

Finalmente, la Ley No. 31775 también establece que una vez el Ministerio Público toma conocimiento de la resolución firme sobre la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeta a las prohibiciones absolutas del Decreto Legislativo 1034, debe aperturar inmediatamente investigación preparatoria por el delito de abuso de poder económico.