Newsletter Antitrust Bites – Ottobre 2020

Ispezioni antitrust: il Tribunale dell’UE annulla in parte le decisioni della Commissione che autorizzavano ispezioni presso le sedi di alcuni supermercati francesi

Il Tribunale dell’Unione Europa con sentenze del 5 ottobre 2020 ha parzialmente annullato le decisioni della Commissione Europea che, nel 2017, avevano autorizzato lo svolgimento di ispezioni presso le sedi di alcuni supermercati francesi per presunta partecipazione a due pratiche contrarie all’art. 101 TFUE, consistenti in scambi di informazioni commercialmente sensibili.

Dopo aver ricordato che al fine di accertare se la decisione della Commissione Europea di compiere ispezioni possa essere considerata o meno arbitraria il Giudice è chiamato a verificare se la Commissione dispone di indizi sufficientemente forti circa l’esistenza della presunta infrazione, tali da giustificare lo svolgimento di ispezioni, il Tribunale ha ritenuto che la Commissione Europea disponesse di indizi idonei solamente in relazione alla prima pratica contestata alle parti (scambio di informazioni sugli sconti ottenuti nel mercato a monte e i prezzi per la vendita di servizi ai produttori di beni di marca), e non anche in relazione alla seconda (scambio di informazioni concernente le strategie future delle imprese).

In particolare, il Tribunale ha ritenuto che la divulgazione di informazioni di carattere generale durante un congresso che ha avuto ampia risonanza e pubblicità, posta dalla Commissione alla base della decisione di svolgere ispezioni in relazione alla seconda presunta intesa, non costituisse un indizio sufficientemente forte della pratica contestata tale da giustificare un’ispezione, in considerazione della natura pubblica delle informazioni.

Su tale base il Tribunale ha quindi annullato le decisioni nella parte in cui autorizzavano le ispezioni in relazione alla seconda condotta, giudicando sul punto fondata la censura di violazione del diritto all’inviolabilità del domicilio formulata dalle parti.

Conclusioni dell’AG Pitruzzella in tema di determinazione della durata di un’intesa realizzata nel quadro di una gara d’appalto

Nelle conclusioni presentate lo scorso 10 settembre, l’Avvocato Generale Pitruzzella ha espresso la propria opinione su una domanda pregiudiziale pervenuta da una corte finlandese avente ad oggetto la determinazione della durata di una violazione ex art 101 TFUE consistente in un coordinamento tra imprese nella presentazione di offerte in una gara d’appalto indetta per la realizzazione di lavori di costruzione.

Secondo l’AG l’infrazione sussiste fintantoché la collusione, formale o di fatto, incide sull’interesse giuridico protetto, che compete al giudice del rinvio individuare caso per caso. Inoltre, l’AG riconduce la durata dell’infrazione alla sussistenza della volontà illecita delle imprese partecipanti all’intesa, non ritenendo in alcun modo rilevanti – ai fini della determinazione della durata dell’infrazione – gli elementi esterni alla volontà degli agenti, quali potrebbero essere, nel caso di contratti d’appalto di lavori, le modalità di esecuzione e di realizzazione di detti lavori..

Pertanto, nel caso in cui un partecipante ad un’intesa abbia stipulato un contratto di costruzione con una stazione appaltante, e nei limiti in cui detta intesa era limitata a tale contratto, la cessazione dell’infrazione – a parere dell’AG – dovrebbe considerarsi avvenuta, in linea di principio, alla data in cui l’impresa ha presentato un’offerta per i lavori in questione o, eventualmente, ha stipulato un contratto per l’esecuzione dei suddetti lavori, senza protrarsi – come invece aveva prospettato l’Autorità garante della concorrenza finlandese – fino all’esaurimento dell’esecuzione del contratto stesso.

Le indicazioni dei giudici austriaci sulla ripartizione geografica del fatturato in materia di controllo delle concentrazioni

Un Tribunale austriaco ha recentemente sanzionato un gruppo multinazionale attivo nel settore automobilistico per omessa notifica di una concentrazione all’Autorità di concorrenza austriaca prima della realizzazione della stessa.

L’operazione, consistente nell’acquisizione da parte del predetto gruppo del controllo esclusivo di una società produttrice di parti di motore in metallo, era stata notificata in Germania nel dicembre 2017, mentre non era stata sottoposta a notifica in Austria sulla base dei dati di fatturato forniti dalla società target.

Venuta a conoscenza dell’operazione, l’Autorità ha richiesto informazioni al gruppo acquirente e ha deciso di ricorrere innanzi al competente Tribunale austriaco, avendo rilevato che il fatturato della target non era stato correttamente ripartito dal punto di vista geografico.

Infatti, il fatturato da allocare in Austria era stato attribuito alla centrale di acquisto dell’acquirente sita in Germania, in qualità di responsabile della negoziazione dei prezzi e della fatturazione. Tuttavia, secondo il Tribunale, il luogo di consegna delle merci dovrebbe prevalere sull’indirizzo di fatturazione qualora – come nel caso di specie – le merci siano direttamente consegnate presso le sedi delle controllate nei vari Stati membri, considerando che le relative proposte commerciali sono determinate sulla base delle condizioni concorrenziali esistenti in tale luogo (livello dei prezzi, costi di trasporto).

Inoltre, il Tribunale ha ritenuto il gruppo acquirente responsabile del calcolo non corretto del fatturato in ragione della sufficiente esperienza maturata dal medesimo in materia di concentrazioni con effetti multi-giurisdizionali.

La Corte di Giustizia UE ritorna sulla legittimazione delle autorità antitrust a sollevare questione di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE

Con sentenza del 16 settembre 2020, la Corte di Giustizia dell’UE ha dichiarato irricevibile una domanda di rinvio pregiudiziale sollevata dall’autorità di concorrenza spagnola (CNMC) per assenza dei necessari presupposti soggettivi.

La Corte ha ribadito che, per costante giurisprudenza, affinché un organo possa ricadere nella definizione di “giurisdizione” ai sensi dell’art. 267 TFUE, occorre tenere conto di un insieme di elementi, quali il fondamento legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente. È altresì necessario che l’organo in questione si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione che costituisce oggetto del ricorso.

Per quanto riguarda la posizione della CNMC, la Corte ha perciò ritenuto che difetti il requisito della terzietà, in quanto il presidente della CNMC presiede il collegio che adotta le decisioni per conto della CNMC e dirige, coordina e supervisiona tutte le unità di quest’ultima, compresa la Direzione Concorrenza, autrice della proposta di decisione oggetto della domanda di pronuncia pregiudiziale rivolta alla Corte.

Inoltre, la Corte ha osservato che le decisioni della CNMC sono di natura amministrativa, come si evince tra l’altro dal potere dell’autorità di avviare un procedimento sanzionatorio d’ufficio e dalla circostanza che la CNMC può essere privata in alcuni casi della sua competenza in favore della Commissione. Pertanto, secondo la Corte, non è possibile ritenere che le decisioni della CNMC siano adottate nell’esercizio di funzioni giurisdizionali.

Ricordiamo che la natura di “giurisdizione” è stata esclusa anche dalla Corte costituzionale con riferimento all’Autorità antitrust italiana (AGCM), che nel maggio 2018 aveva sollevato questione di legittimità costituzionale nell’ambito di un procedimento istruttorio per possibili intese anticoncorrenziali.

Con sentenza n. 13/2019, la Corte costituzionale ha infatti ravvisato la mancanza dell’essenziale requisito della terzietà, essendo l’AGCM parte del processo amministrativo avente ad oggetto l’impugnazione dei suoi provvedimenti e non sussistendo una netta separazione tra gli uffici inquirenti e il collegio decidente dell’Autorità.

Le conclusioni dell’Avvocato Generale nelle cause C-152/19P e C-165/19P chiariscono la portata della sentenza Bronner nella fattispecie abusiva del rifiuto a contrarre

Lo scorso 9 settembre sono state presentate le conclusioni dell’Avvocato Generale, Henrik Saugmandsgaard, nelle cause C-152/19P e C-165/19P dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Come scrive l’Avvocato Generale, le cause rappresentano un’opportunità per la Corte per chiarire – tra l’altro – la portata della sentenza Bronner (sentenza della Corte di Giustizia del 26 novembre 1998; C-7/97).

La fattispecie oggetto della sentenza Bronner è quella del rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante, di mettere a disposizione di una o più imprese concorrenti un’infrastruttura di sua proprietà.

Nella sentenza Bronner la Corte ha stabilito le condizioni cumulative che devono essere soddisfatte affinché un siffatto rifiuto possa integrare una pratica abusiva ai sensi dell’articolo 102 TFUE: (i) il rifiuto deve essere tale da eliminare ogni concorrenza sul mercato rilevante da parte dell’impresa concorrente; (ii) il rifiuto non deve essere giustificato; (iii) l’infrastruttura in oggetto deve essere indispensabile per l’esercizio dell’attività dell’impresa concorrente, nel senso che non esiste alcun sostituto reale o potenziale.

L’Avvocato Generale osserva come la Corte, istituendo tali condizioni, in principio non previste dall’art. 102 TFUE ai fini dell’accertamento di un abuso, abbia fissato uno “standard giuridico più elevato” al fine di valutare il carattere abusivo di un rifiuto di concedere l’accesso a un’infrastruttura di proprietà dell’impresa dominante, mentre altre pratiche – quale la fissazione di un prezzo non equo o di altre condizioni contrattuali inique – siano valutate senza fare ricorso alle condizioni dettate nella sentenza Bronner.

La ragione di tale differenziazione – secondo l’Avvocato Generale – risiede nella circostanza secondo cui sanzionare il rifiuto di mettere a disposizione un’infrastruttura lede in maniera sensibilmente più profonda la libertà dell’impresa rispetto alla semplice previsione di condizioni contrattuali inique.

È tale più profonda lesione della libertà di impresa a giustificare, secondo l’Avvocato Generale, lo standard giuridico più elevato previsto dalla sentenza Bronner. Alla luce di queste considerazioni, l’Avvocato Generale, spiega come “la sentenza Bronner costituisca un caso peculiare nel contesto normativo dell’articolo 102 TFUE” e chiarisce che le condizioni ivi previste devono essere interpretate restrittivamente, al fine di preservare l’effetto utile dell’art. 102 TFUE.

Tanto premesso, l’Avvocato Generale passa poi a considerare se le condizioni poste dalla sentenza Bronner debbano essere applicate anche con riferimento ai c.d. “dinieghi impliciti di accesso”, ossia in presenza di condizioni contrattuali inique imposte dall’impresa dominante che – sebbene non costituiscano un diniego esplicito – sfocerebbero di fatto nel medesimo risultato, vale a dire – appunto – un diniego implicito di accesso all’infrastruttura.

Sul punto, l’Avvocato Generale ritiene che assimilare ogni pratica abusiva a dinieghi impliciti di accesso collocherebbe le condizioni Bronner al centro stesso dell’articolo 102 TFUE. La sentenza Bronner assumerebbe allora il rango di principio e non di ipotesi particolare, il che contrasterebbe con la formulazione stessa dell’articolo 102 TFUE, la cui portata non è limitata alle pratiche abusive vertenti su beni o servizi “indispensabili” ai sensi di detta sentenza.

Per tale ragione, l’Avvocato Generale ritiene che le condizioni poste dalla sentenza Bronner nel caso specifico di un diniego esplicito di accesso non si debbano applicare anche nei casi di condizioni contrattuali inique.