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Imprese autonome e unica entità economica. Il Consiglio di Stato formula una richiesta di rinvio pregiudiziale

Con la recente ordinanza n. 7713 del 7 dicembre 2020, il Consiglio di Stato ha formulato una richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia al fine di ricevere – inter alia – chiarimenti in merito all’applicazione, ai fini dell’imputazione della responsabilità antitrust, del concetto di “unica entità economica” ad imprese giuridicamente ed economicamente autonome che presentano un collegamento di tipo contrattuale.

La questione è sorta nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto la legittimità di un provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha imputato ad un produttore la responsabilità delle condotte (ritenute integranti un abuso di posizione dominante) poste in essere dai distributori all’ingrosso di cui si avvale e a cui è contrattualmente legato.

Il Consiglio di Stato – ricostruita l’elaborazione giurisprudenziale sul concetto di unica entità economica e sulla sua applicazione al fenomeno dei gruppi di imprese – ha riconosciuto l’esistenza di “molti dubbi” e l’assenza di indicazioni della giurisprudenza comunitaria circa “la natura e consistenza degli indici rilevatori del legame strutturale che – in astratto ‒ debbono intercorrere tra il produttore e i suoi intermediari al fine di configurare un’unica entità economica ai fini antitrust”.

Per tali ragioni il Consiglio di Stato ha quindi rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: “1) Al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento “gerarchico” tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si «assoggettano» all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale”.

Il Digital Services Act package: le proposte della Commissione per una riforma dello spazio digitale europeo

Nell’ambito della strategia digitale europea, lo scorso 15 dicembre la Commissione europea ha presentato un pacchetto legislativo – il Digital Services Act package – composto da due proposte in materia di regolamentazione dei servizi digitali, compresi i social media, i mercati online e altre piattaforme online che operano nell'Unione europea: il Digital Services Act e il Digital Markets Act.

Le due proposte legislative rispondono alla necessità di riformare il vigente quadro normativo europeo in materia di servizi digitali, fermo alla direttiva 2000/31/CE sul commercio e ormai inadeguato a far fronte alle nuove sfide dell’innovazione digitale. Sebbene infatti negli ultimi anni, lo sviluppo delle piattaforme online ha comportato importanti vantaggi per imprese e consumatori, agevolando gli scambi transfrontalieri all’interno e all’esterno dell’UE, allo stesso tempo l’utilizzo di tali piattaforme ha facilitato la diffusione di fake news e la vendita di beni e servizi illegali, mettendo a rischio i diritti degli utenti.

In tale contesto, il Digital Services Act package si propone di creare uno spazio digitale più sicuro in cui i diritti fondamentali degli utenti dei servizi digitali siano protetti, nonché di stabilire condizioni di parità per promuovere l’innovazione, la crescita e la competitività, sia all’interno del Digital Single Market che a livello globale.

In particolare, con il Digital Service Act vengono introdotti obblighi vincolanti a livello europeo che si applicheranno a tutti i servizi digitali che collegano i consumatori a beni, servizi o contenuti, inter alia, l’adozione di misure di trasparenza con riferimento alla pubblicità online e agli algoritmi utilizzati per consigliare contenuti agli utenti. Saranno altresì previste nuove procedure per la rapida rimozione di contenuti illegali; nuove norme sulla tracciabilità degli utenti commerciali nei mercati online per rintracciare i venditori di beni o servizi illegali; nonché un processo di cooperazione innovativo tra intermediari di servizi online e autorità di regolamentazione.

Il Digital Markets Act interviene invece sui comportamenti delle piattaforme online che hanno acquisito il ruolo di controllori dell’accesso al mercato digitale, i c.d. gatekeeper. Tale normativa si propone di garantire un ambiente commerciale più equo, definendo e vietando le pratiche sleali poste in essere dai gatekeep – inter alia, favorire i servizi e i prodotti offerti dalla stessa piattaforma a scapito dei servizi e prodotti offerti da terzi sulla medesima piattaforma e impedire agli utenti di disinstallare qualsiasi software o applicazione preinstallata proprio dispositivo elettronico – e prevedendo un meccanismo di applicazione basato su indagini di mercato.

Nelle prossime settimane, il Parlamento europeo e il Consiglio discuteranno le proposte legislative della Commissione secondo la procedura legislativa ordinaria. Una volta adottate, le nuove norme saranno direttamente applicabili in tutta l’UE.

Regole ad hoc per i “digital champions”

Il nuovo articolo 19A della legge tedesca sulla concorrenza (ARC), ancora soggetta a discussione parlamentare, prevede l’attribuzione all’autorità antitrust tedesca (FCO) di alcuni speciali poteri di intervento nei confronti degli operatori che detengono una “rilevanza cruciale e trasversale per la concorrenza sul mercato”.

Il procedimento delineato dal nuovo quadro legislativo si articola in due step.

La FCO dovrà in primo luogo stabilire se un’impresa si trovi nella suddetta condizione o meno, tenendo conto dei seguenti criteri:

• se l’impresa è attiva in misura significativa su più mercati;
• se l’impresa detiene una posizione dominante su uno o più di tali mercati;
• la posizione economica dell’impresa o la possibilità di accesso ad altre risorse;
• l’esistenza di un’integrazione verticale e le attività svolte dall’impresa negli altri mercati collegati;
• l’importanza delle attività prestate dall’impresa per l’accesso di eventuali soggetti terzi alle fonti di approvvigionamento e agli sbocchi sul mercato, nonché l’influenza esercitata dall’impresa sul business di terzi.

Successivamente, la FCO potrà vietare all’impresa interessata di porre in essere le seguenti condotte (elencate dalla legge), a meno che queste siano oggettivamente giustificabili:

1. qualora agisca come intermediario per l’accesso alle fonti di approvvigionamento e agli sbocchi sul mercato, riservare alle proprie offerte un trattamento più favorevole rispetto a quelle dei concorrenti;
2. ostacolare direttamente o indirettamente i concorrenti su un mercato in cui l’impresa, anche se non dominante, sia capace di rafforzare rapidamente la propria posizione, purché tale ostacolo sia idoneo a impedire significativamente una concorrenza effettiva;
3. utilizzare informazioni commercialmente sensibili che l’impresa ha ottenuto sul mercato in cui detiene una posizione dominante, anche insieme ad informazioni sensibili provenienti da altre fonti, al fine di creare o aumentare le barriere esistenti all’ingresso in un altro mercato, ostacolare in altro modo imprese terze ovvero esigere l’applicazione di certe condizioni in cambio della possibilità di usare tali informazioni;
4. pregiudicare l’interoperabilità di prodotti o servizi ovvero la portabilità dei dati, così limitando la concorrenza;
5. fornire ad altre imprese informazioni non sufficienti circa la portata, la qualità o il successo del servizio offerto o affidato ovvero rendere in altro modo difficile la valutazione del servizio.

Efficacia vincolante delle decisioni di transazione della Commissione europea nelle cause follow-on: la decisione della England and Wales Court of Appeal

Lo scorso 11 novembre, la England and Wales Court of Appeal nel rigettare i ricorsi proposti da cinque produttori di autocarri avverso una sentenza del Competition Appeal Tribunal (CAT) ha fornito chiarimenti in merito al valore probatorio da attribuire ai “considerando” di una decisione di infrazione della Commissione europea emessa nell’ambito di una procedura di transazione ai sensi dell’art. 10 bis del Regolamento 773/2004 (c.d. settlement).

La vicenda trae origine da una decisione della Commissione europea del luglio 2016 emessa all’esito di una procedura di settlement che aveva ritenuto diverse società produttrici di autocarri responsabili di un’intesa restrittiva della concorrenza. A tale decisione sono seguite molteplici azioni follow-on di risarcimento del danno, nell’ambito delle quali è sorta la questione relativa al valore probatorio attribuibile ai “considerando” di una decisione di settlement nei quali vengono rappresentati i fatti emersi nel procedimento e ammessi dalle parti.

Confermando la statuizione emessa a marzo 2020 dal CAT, la Corte di appello ha chiarito che nelle azioni follow-on basate su decisioni di settlement, consentire alle parti di negare i fatti che sono stati dagli stessi ammessi nella decisione di settlement della Commissione, costituirebbe un “abuse of process” nonché “un affronto alle idee di giustizia della maggior parte delle persone” (“an affront to most people’s ideas of justice”).

Con tale decisione la Corte d’Appello ha dunque chiarito che l’ammissione di fatti nelle procedure di settlement, comporta l’impossibilità per le imprese di rimettere in discussione dinanzi alle corti nazionali inglesi quei fatti dalle stesse precedentemente ammessi davanti alla Commissione europea.

Abuso di dipendenza economica: l’AGCM avvia un’istruttoria nei confronti di Benetton

Con provvedimento pubblicato lo scorso 25 novembre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di due società del gruppo Benetton, impresa operante nei settori fashion e retail, volta accertare un possibile abuso di dipendenza economica ai sensi dell’articolo 9, comma 3 bis, della legge 18 giugno 1998, n. 192, rilevante per la tutela della concorrenza e del mercato.

Il procedimento è stato avviato a seguito di una segnalazione presentata da un ex franchisee, che lamentava la presenza nei contratti di franchising conclusi con il gruppo Benetton di clausole che avrebbero ostacolato, se non addirittura impedito, lo svolgimento in utile della propria attività aziendale, sino a causarne la cessazione.

Nel provvedimento di avvio dell’istruttoria l’Autorità ipotizza che il gruppo Benetton possa aver abusato della dipendenza economica del proprio franchisee imponendo clausole contrattuali ingiustificatamente gravose e applicandole discrezionalmente, in modo tale da condizionare l’attività economica del franchisee. Tali clausole, essendo in grado di incidere su scelte strategiche del franchisee, quali la definizione quantitativa e temporale delle proposte e/o degli ordini di acquisto, determinerebbero, a parere dell’Autorità, uno squilibrio eccessivo tra il franchisee e il gruppo Benetton, tale da rendere difficoltoso, se non impossibile, ricercare sul mercato alternative commerciali soddisfacenti.

Osserva l’Autorità che in ragione della posizione rilievo nel mercato dell’abbigliamento di cui gode il gruppo Benetton e dalla forte attrattiva commerciale del suo brand, la vicenda segnalata assume rilevanza non solo con riferimento al singolo rapporto contrattuale, ma anche in rapporto alla tutela della concorrenza e del mercato, circostanza che motiva e giustifica il proprio intervento.

L’AGCM ha avviato in passato solamente altre tre istruttorie aventi ad oggetto ipotesi di abuso di dipendenza economica: in due casi il procedimento è stato chiuso con l’accertamento dell’abuso di dipendenza economica e l’imposizione di sanzioni, mentre il terzo caso è attualmente in corso.