Antitrust Bites – Newsletter

La Commissione propone un nuovo Regolamento per il controllo delle sovvenzioni estere nel mercato unico

Lo scorso 5 maggio la Commissione europea ha presentato una proposta di Regolamento (Proposal for Regulation on foreign subsidies distorting the internal market) che affronta il tema delle potenziali distorsioni causate nel mercato unico dalle sovvenzioni concesse dai governi dei paesi non-UE che, diversamente dalle sovvenzioni concesse dagli Stati membri, non sono sottoposte ad alcun controllo.

La proposta di Regolamento prevede l’introduzione di tre strumenti volti al controllo delle sovvenzioni estere:

• Un obbligo di notificare alla Commissione le concentrazioni in cui a) l’impresa acquisita o almeno una delle imprese partecipanti alla concentrazione è stabilita nell’Unione e realizza nell’Unione un fatturato totale di almeno € 500 milioni; e b) le imprese interessate hanno ricevuto da paesi non-UE un contributo finanziario complessivo superiore a €50 milioni nei tre anni precedenti la notifica;
• Un obbligo di notificare le offerte nel quadro di appalti pubblici da parte di imprese che abbiano ricevuto un contributo finanziario da parte di un governo di un paese non-UE nei tre anni precedenti la notifica, laddove il valore dell’appalto sia superiore a €250 milioni;
• Un potere ex officio della Commissione di esaminare altre situazioni di mercato, quali gli investimenti in nuovi settori o le concentrazioni e gli appalti sotto-soglia, nelle ipotesi in cui si sospetta la presenza di sovvenzioni derivanti da paesi non-UE.

La Commissione, tanto nell’ambito dell’esercizio del proprio potere ex officio quanto nel controllo delle notifiche, dovrà valutare se le sovvenzioni derivanti da paesi non-UE determinano una distorsione del mercato unico sulla base di specifici fattori, quali l’ammontare, la natura e la ratio della sovvenzione e la situazione economica dell’impresa e dei mercati interessati. Inoltre, la Commissione, nel valutare le implicazioni delle sovvenzioni da parte dei paesi non-UE, dovrà effettuare un bilanciamento tra gli effetti negativi di tali sovvenzioni in termini di distorsione del mercato interno e gli effetti positivi sullo sviluppo dell’attività economica interessata. Solamente qualora gli effetti negativi superino quelli positivi, la Commissione potrà imporre misure di riparazione o accettare impegni che pongano rimedio alla distorsione da parte delle imprese interessate.

Infine, la proposta di Regolamento prevede poteri rimediali in capo alla Commissione tra cui l’imposizione di sanzioni fino al 10% del fatturato complessivo delle imprese coinvolte in una concentrazione o in un appalto pubblico, qualora le sovvenzioni derivanti da paesi non-UE non siano state notificate e la facoltà di vietare l’acquisizione sovvenzionata o l’aggiudicazione dell’appalto pubblico all’offerente che beneficia di sovvenzioni.

Il Parlamento europeo e gli Stati membri discuteranno ora la proposta della Commissione nel contesto della procedura legislativa ordinaria in vista dell’adozione di un testo definitivo del Regolamento.

Una società controllata può essere condannata a risarcire i danni provocati dal comportamento anticoncorrenziale della società madre – le conclusioni dell’A.G. Pitruzzella nella causa C-882/19

Lo scorso 15 aprile sono state presentate le conclusioni dell’Avvocato Generale Pitruzzella nella causa C-882/19. La causa ha ad oggetto una questione pregiudiziale sollevata nel contesto di un’azione risarcitoria follow-on, in risposta alla quale la Corte di Giustizia è chiamata a chiarire se una controllata possa essere ritenuta responsabile per un’infrazione della disciplina antitrust dell’Unione commessa dalla sua controllante.

Al fine di sanzionare la società madre per il comportamento anticoncorrenziale delle sue controllate, come noto, la giurisprudenza delle corti dell’Unione fa riferimento alla teoria dell’unità economica, mediante una sorta di “processo ascendente” (dalla controllata alla controllante).

L’Avvocato Generale ritiene che il fondamento della responsabilità della società madre per il comportamento anticoncorrenziale della controllata “si trova nell’unitarietà di azione economica di tali soggetti, ovvero nell’esistenza di una singola unità economica”, ossia nella “relazione generale” che intercorre tra società madre e società controllata “in quanto soggetti giuridici componenti un’impresa unitaria secondo il diritto della concorrenza”.

Nel contesto di tale modello dell’unità economica non vi sono ragioni logiche – ritiene l’A.G. – per escludere che l’allocazione della responsabilità possa operare non solo in senso “ascendente” (dalla controllata alla società madre), ma anche in senso “discendente” (dalla società madre alla controllata).

Come precisa l’Avvocato Generale, affinché sia possibile imputare alla controllata il comportamento anticoncorrenziale della società madre, non solo è necessario verificare l’esercizio da parte della società madre di un’influenza determinante sulla politica commerciale della controllata, ma anche che la controllata abbia “preso parte all’attività economica dell’impresa diretta dalla società madre che ha materialmente commesso l’infrazione” di talché la sua attività sia stata “necessaria alla realizzazione della condotta anticoncorrenziale”.

Consegue che se la controllata svolge un’attività estranea all’ambito economico in cui la società madre ha adottato i comportamenti anticoncorrenziali “non può esservi responsabilità congiunta della prima per i comportamenti anticoncorrenziali della seconda”.

L’A.G. precisa infine che la portata della nozione di unità economica, così come delineata nelle conclusioni, dovrebbe valere tanto per il public enforcement quanto per il private enforcement del diritto antitrust.

Pubblicato il documento di lavoro della Commissione europea sulla valutazione delle norme in materia di accordi orizzontali tra imprese

Il 6 maggio 2021 la Commissione Europea ha pubblicato un documento di lavoro che riassume le evidenze raccolte sul funzionamento dei regolamenti di esenzione di categoria relativi ad accordi in materia di ricerca e sviluppo (Regolamento UE n. 1217/2010, “R&D BER”) e di specializzazione (Regolamento UE n. 1218/2010, “Specialisation BER”) – in vigore fino al 22 dicembre 2022 – e delle Linee guida sull’applicabilità dell’art. 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, che saranno valutate dalla Commissione al fine di decidere se lasciare scadere, prorogare o modificare gli stessi.

Le evidenze raccolte mostrano che i Regolamenti e le Linee Guida sono ancora rilevanti, ma necessitano di una revisione al fine di ovviare alle criticità maggiormente denunciate, colmando eventuali lacune normative e allineandosi ai più recenti sviluppi del mercato.

Le principali criticità dei Regolamenti e delle Linee Guida riportate dai rispondenti sono:

• La scarsa chiarezza ed eccessiva rigidità di alcune disposizioni, tra cui in particolare le disposizioni del Regolamento UE n. 1217/2010 e delle Linee guida in materia di accordi orizzontali relative allo scambio di informazioni, alla ricerca e allo sviluppo, alla produzione, alla commercializzazione, alla standardizzazione;
• La complessità e onerosità della definizione dei mercati rilevanti e del calcolo delle quote di mercato, dovuta alla difficoltà nel reperire le informazioni necessarie per compiere tali valutazioni;
• L’inidoneità delle soglie relative alle quote di mercato ad esentare tutti quegli accordi conformi alle previsioni dell’art. 101 TFUE, in quanto eccessivamente basse;
• L’eccessiva ristrettezza dell’ambito di applicazione dello “Specialisation BER”, che dovrebbe essere esteso per ricomprendere ulteriori accordi di cooperazione orizzontale;
• L’eccessiva ampiezza dell’ambito di applicazione del “R&D BER”, che ricomprende anche gli accordi “paid-for R&D”, che non dovrebbero essere esentati;
• L’assenza di indicazioni all’interno delle Linee guida in merito agli accordi che perseguono obiettivi di sostenibilità;
• L’assenza di previsioni relative ai diversi modelli di cooperazione sorti in forza della digitalizzazione, quali lo scambio di informazioni e gli accordi di condivisione di rete, che spesso comportano importanti investimenti.

Nelle prossime settimane la Commissione avvierà un impact assessment per analizzare gli aspetti più critici già rilevati nel documento di lavoro nell’ottica di una revisione delle norme vigenti entro il 31 dicembre 2022; in vista di tale obiettivo, gli investitori avranno la possibilità di presentare i propri commenti sulla valutazione di impatto iniziale e di prendere posizione nell’ambito di una consultazione pubblica che avrà luogo nei prossimi mesi.

L’AGCM sanziona Google per abuso di posizione dominante

Con provvedimento pubblicato lo scorso 13 maggio, l’AGCM ha chiuso il procedimento A529 irrogando una sanzione di 102 milioni di euro nei confronti di Google LLC, Google Italy S.r.l. e Alphabet Inc. per abuso di posizione dominante nel mercato della concessione di licenze per sistemi operativi per dispositivi mobili intelligenti e nel mercato dei portali di vendita di applicazioni (app store) per Android.

A parere dell’AGCM, dal settembre 2018 Google avrebbe ostacolato la disponibilità sulla sua piattaforma Android Auto (una piattaforma che permette di utilizzare le app mentre l’utente è alla guida) dell’app JuicePass di Enel X Italy che offre diverse funzionalità afferenti alla ricarica dei veicoli elettrici, come la ricerca, la prenotazione e il pagamento delle stazioni di ricarica, al solo scopo di favorire la sua app Google Maps, che offre servizi funzionali alla ricarica dei veicoli elettrici attualmente limitati alla ricerca delle stazioni di ricarica e alla navigazione.

La condotta di Google, secondo quanto si legge dal provvedimento, avrebbe già prodotto effetti pregiudizievoli in termini di riduzione dell’offerta e dunque di restrizione delle possibilità di scelta degli utenti. Inoltre, a parere dell’AGCM, l’esclusione dell’app di Enel X Italia dalla piattaforma Android Auto non solo sarebbe idonea ad alterare la struttura del mercato, con riguardo ai servizi connessi alla ricarica elettrica offerti tramite app, con conseguente dispersione degli investimenti in tecnologia effettuati da Enel X Italia e perdita di un modello di business alternativo a quello di Google Maps, ma influenzerebbe altresì lo sviluppo della mobilità elettrica, con specifico riguardo allo sviluppo di una rete di infrastrutture di ricarica delle auto elettriche adeguata alle esigenze della domanda.

Oltre al pagamento della sanzione, l’AGCM ha imposto a Google di fornire a Enel X Italia, così come ad altri sviluppatori di app, la versione definitiva del template per lo sviluppo di app per la ricarica elettrica interoperabili con Android Auto e di completare il template con le funzionalità ritenute essenziali da Enel X Italia, vale a dire la prenotazione e l’avvio della sessione di ricarica.

L’Autorità monitorerà inoltre l’effettiva e corretta attuazione degli obblighi con l’ausilio di un fiduciario con cui Google dovrà collaborare e al quale dovrà garantire l’accesso a tutte le informazioni e risorse necessarie.

Alle Sezioni Unite la questione relativa alla nullità delle fideiussioni redatte secondo il modello ABI

Con ordinanza del 30 aprile 2021 la Prima Sezione della Corte di Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite in ordine alla questione concernente l’applicabilità dei principi enunciati in tema di nullità di contratti stipulati in conformità d’intese restrittive della concorrenza alle fideiussioni redatte secondo il c.d. modello ABI e contenenti le clausole che l’AGCM, con provvedimento del 2005, aveva accertato essere frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza.

L’ordinanza chiede in particolare di stabilire:

• se la coincidenza totale o parziale della fideiussione con le condizioni definite dall’intesa giustifichi la dichiarazione di nullità delle clausole accettate dal fideiussore o legittimi esclusivamente l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno;
• nel primo caso, quale sia il regime applicabile all’azione di nullità, sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere;
• se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione;
• se l’indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto anche la potenziale volontà del fideiussore di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.