Antitrust Bites – Luglio 2021

La Commissione europea ha lanciato una consultazione pubblica sul progetto di revisione del VBER e degli Orientamenti

Lo scorso 9 luglio la Commissione europea ha lanciato una consultazione pubblica avente ad oggetto il progetto di revisione del testo del Regolamento 330/2010 (Vertical Block Exemption Regulation,o VBER) e degli Orientamenti elaborato dalla Commissione a seguito di un approfondito processo di valutazione iniziato nell’ottobre 2018.

Tre sono stati in particolare gli obiettivi perseguiti dalla Commissione nel corso del processo di revisione del VBER e degli Orientamenti: (i) ridefinire l’attuale regime di esenzione (safe harbour) tenendo in considerazione temi quali la doppia distribuzione, gli obblighi di parità, le restrizioni alle vendite attive e le restrizioni alle vendite online; (ii) aggiornare il VBER e gli Orientamenti, anche in considerazione dello sviluppo dell’e-commerce e delle piattaforme online; e (iii) ridurre i costi di compliance per le imprese, semplificando e chiarendo alcune disposizioni percepite dalle parti interessate come particolarmente complesse e difficili da attuare.

Nello specifico, il progetto di revisione del VBER e degli Orientamenti della Commissione introduce una serie di modifiche in materia di:

• “doppia distribuzione”, ossia i casi in cui un fornitore vende i suoi beni e servizi non solo tramite distributori indipendenti ma anche direttamente ai clienti finali. La Commissione propone di esentare dall’applicazione dell’art. 101 TFUE gli accordi di doppia distribuzione in cui la quota di mercato aggregata del fornitore e del distributore sul mercato a livello di vendita al dettaglio non superi il 10%. Qualora, invece, la quota di mercato aggregata sul mercato della vendita al dettaglio sia compresa tra il 10% ed il 30 %, la Commissione propone di applicare l’esenzione a tali accordi tranne nei casi in cui si verifichino scambi di informazioni tra le parti;
• “obblighi di parità” o clausole MFN. La Commissione propone di eliminare il beneficio dell’esenzione per le clausole cd “wide MFN”, ossia quelle clausole che impongono ad un’impresa di offrire alla sua parte contrattuale condizioni uguali o migliori rispetto a quelle offerte su qualsiasi altro canale di vendita o di commercializzazione (ad es. ad altre piattaforme). Al contrario, il progetto della Commissione prevede l’esenzione per le cd “narrow MFN”, ossia per quelle clausole in virtù delle quali il fornitore è libero di offrire prezzi più bassi su piattaforme di terze parti, ma non sui propri canali diretti di vendita (es. sul proprio sito web);
• “doppia tariffazione”, ossia i casi in cui il fornitore vende allo stesso distributore ad un prezzo all’ingrosso più elevato per i prodotti destinati ad essere venduti online rispetto ai prodotti destinati ad essere venduti offline. La Commissione propone di eliminare la doppia tariffazione dalle restrizioni cd hardcore ai sensi del VBER e consentire dunque ai fornitori di fissare prezzi all’ingrosso diversi per le vendite onlinee le vendite offline da parte dello stesso distributore;
• “restrizioni sull’uso dei marketplace”. La Commissione propone di introdurre una nuova sezione all’interno degli Orientamenti volta a disciplinare le restrizioni alle vendite tramite marketplace sulla base dei principi fondamentali espressi dalla Corte di Giustizia con le pronunce Pierre Fabre e Coty. Nello specifico, la Commissione propone di esentare dall’applicazione dell’art. 101 TFUE le restrizioni alle vendite tramite marketplace qualora la quota di mercato del fornitore e dell’acquirente sia inferiore al 30% e l’accordo non includa restrizioni cd hardcore ai sensi del VBER.

I soggetti interessati potranno presentare osservazioni sul progetto di revisione del VBER e degli Orientamenti entro il 17 settembre 2021.

Il TAR Lazio annulla il provvedimento AGCM sul caso della fatturazione a 28 giorni

Con sentenze nn. 8233, 8236, 8239 e 8240 del 12 luglio 2021 il TAR Lazio ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con il quale era stata accertata una presunta intesa restrittiva della concorrenza fra i principali operatori di telecomunicazione nazionali nell’ambito della nota vicenda della fatturazione a 28 giorni.

In particolare, secondo la tesi dell’AGCM, nell’ambito dell’adeguamento all’obbligo introdotto dal d.l. 148/2017 di riportare la fatturazione delle offerte di servizi di telecomunicazioni su base mensile invece che quadrisettimanale, gli operatori avrebbero coordinato le proprie strategie al fine di mantenere il costo complessivo annuale delle offerte inalterato e prevenire l’eventuale mobilità dei clienti.

Il TAR ha ritenuto che il provvedimento fosse anzitutto viziato da un difetto di istruttoria in quanto la quasi totalità dei documenti probatori richiamati non era idonea a supportare l’impianto accusatorio, perché riferibile a periodi estranei al “perimetro temporale” della presunta intesa.

Il provvedimento è stato giudicato viziato anche perché la ricostruzione compiuta dall’Autorità si poneva in contrasto, senza confutarlo adeguatamente, con il parere infraprocedimentale dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCom). Tale parere puntualizzava infatti che il passaggio dalla fatturazione a 28 giorni a quella su base mensile non aveva in realtà prodotto l’“aumento di prezzo” oggetto della presunta intesa. L’aumento di prezzo trovava semmai origine nelle scelte precedentemente attuate dai singoli operatori in occasione dell’introduzione del ciclo di fatturazione “a 28 giorni”, che l’AGCM non ha però mai contestato sotto il profilo antitrust.

In conclusione, il TAR ha ritenuto che l’AGCM non ha fondato la propria ricostruzione su elementi “esogeni” sufficienti e, quanto agli elementi “endogeni”, non sarebbero state confutate le spiegazioni alternative delle parti, secondo cui la condotta posta in essere sarebbe stata commercialmente razionale e lo scambio di informazioni meramente funzionale ad adeguarsi alla modifica normativa e a reagire al comportamento dei concorrenti (prospettazione avallata anche dal parere dell’AGCom).

Il TAR Lazio annulla la decisione dell’AGCM sull’intesa delle banche in relazione al servizio “SEDA” 

Con sentenze pubblicate in data 30 giugno 2021, il TAR Lazio ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) n. 26565 del 28 aprile 2017, adottato all'esito del procedimento istruttorio I794-ABI/SEDA.

Con il provvedimento impugnato l’AGCM aveva accertato l’esistenza di un’intesa unica e complessa volta a concertare le strategie commerciali in relazione alla definizione del modello di remunerazione del servizio Sepa Compliant Electronic Database Alignment (SEDA) – servizio opzionale nazionale offerto dal sistema bancario ai beneficiari/creditori in abbinamento al servizio Sepa Direct Debit (SEPA DD), introdotto con lo scopo di sostituire il previgente servizio di rapporto interbancario diretto (RID) – posta in essere dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) e da 11 istituti di credito nazionali.

Per le peculiarità del caso e ritenendo non grave l’asserita violazione, l’AGCM non aveva tuttavia irrogato alcuna sanzione pecuniaria nei confronti delle parti.

Il TAR ha annullato il provvedimento di conclusione dell’istruttoria, ritenendolo viziato sia sotto il profilo procedurale, sia sotto il profilo sostanziale, con riferimento alla complessiva ricostruzione del presunto illecito da parte dell’AGCM, alla luce delle risultanze istruttorie.

Sul piano procedurale, il TAR ha accolto in particolare le censure sollevate dagli istituti di credito con riferimento all’avvenuta decadenza dell’AGCM dall’esercizio del potere sanzionatorio, per tardività dell’avvio dell’istruttoria. Sul punto, il TAR ha rilevato che seppure il termine di cui all’art. 14 della L. 287/1990 non sia direttamente applicabile ai procedimenti antitrust, ciò non può giustificare il compimento di un’attività preistruttoria “che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato”, poiché un simile modus operandi sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 in materia di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza dell’operatore sottoposto al procedimento, ma anche con principi generali di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della Carta Fondamentale dei diritti UE e relativi alla ragionevole durata del processo.

Sul piano sostanziale, il TAR ha rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’AGCM, le risultanze istruttorie valessero a smentire la circostanza che l’intento delle parti fosse quello di alterare la dinamica concorrenziale della fissazione dei prezzi di remunerazione del servizio SEDA. Il TAR ha al contrario riconosciuto che l’intento delle banche era quello di individuare un meccanismo alternativo alla commissione interbancaria multilaterale (cd MIF) prevista in precedenza per la remunerazione del servizio RID, che consentisse agli istituti di credito di applicare un corrispettivo che, rimanendo sempre autonomamente deciso da ogni prestatore di servizi di pagamento, ricomprendesse anche un’adeguata remunerazione.

Su tali basi, il TAR ha annullato il provvedimento dell’AGCM negando in toto la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra le parti coinvolte nell’istruttoria.

Pubblicato lo Staff Working Document della Commissione sulla definizione del “mercato rilevante”

Il 12 luglio scorso la Commissione europea ha pubblicato lo Staff Working Document contenente gli esiti della valutazione in merito alla Comunicazione del 1997 sulla Definizione del Mercato Rilevante ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza. Lo scopo della valutazione è di verificare se la Comunicazione – che non ha subito modifiche dalla sua adozione – necessiti di un aggiornamento.

La conclusione cui giunge il documento è che la Comunicazione resta uno strumento utile e rilevante per gli scopi a cui è destinata, ossia facilitare l’applicazione e il rispetto del diritto antitrust nell’Unione europea, contribuendo a dare trasparenza al modo in cui la Commissione intende la definizione del mercato rilevante e permettere così alle imprese di comprendere in anticipo eventuali criticità concorrenziali. I risultati della valutazione suggeriscono però anche che vi sono aree in cui la Comunicazione non riflette completamente i più recenti sviluppi dell’approccio della Commissione e della giurisprudenza dell’Unione europea sulla definizione del mercato rilevante.

Lo Staff Working Document osserva come la Commissione abbia affinato il suo approccio nella definizione del mercato rilevante in un modo che non sempre trova riscontro nell’attuale Comunicazione. Il documento evidenzia quindi che vi sono aree in cui la Comunicazione potrebbe non essere completamente aggiornata. Tali aree includono: (i) la differenza tra valutazioni per casi antitrust e casi di concentrazioni e la possibilità di definire mercati differenti per la medesima attività economica; (ii) il ruolo della definizione del mercato nei mercati differenziati; (iii) la pratica di lasciare aperta la definizione del mercato; (iv) il valore di precedente delle definizioni del mercato; (v) la dimensione temporale della definizione del mercato; (vi) l’utilizzo e lo scopo dello SSNIP test (small significant non-transitory increase in price test); (vii) taluni aspetti relativi alla sostituibilità dell’offerta; (viii) le definizioni del mercato in mercati in rapida evoluzione; (ix) vincoli asimmetrici; (x) la definizione dei mercati geografici in contesti di globalizzazione e di pressione competitiva dovuta alle importazioni, compresi chiarimenti in merito alle definizioni di mercato globale; (xi) tecniche quantitative; (xii) il ruolo dei flussi commerciali; (xiii) la valutazione delle differenze di prezzo nella definizione del mercato geografico; (xiv) la valutazione della discriminazione di prezzo; (xv) l’utilizzo di documentazione interna alle imprese come elemento per la definizione del mercato; (xvi) il calcolo delle quote di mercato; (xv) aftermarkets e clusters; (xvi) catene di sostituzione; (xvii) concorrenza non basata sul prezzo, compresa l’innovazione.

I risultati della valutazione mettono inoltre in luce che, sebbene i principi della definizione del mercato non siano mutati, la loro applicazione in contesti digitali può portare a complessità che potrebbero non trovare piena soluzione nell’attuale Comunicazione. Queste complessità sono legate, tra l’altro: (i) alla definizione dei mercati per le piattaforme “multi-sided”, in particolare ove i relativi servizi siano offerti gratuitamente; (ii) la definizione dei mercati con riferimento agli “ecosistemi” o ai dati; (iii) la valutazione della pressione competitiva delle vendite online sulle vendite offline. Lo Staff Working Document mette inoltre in luce come la digitalizzazione possa far crescere la necessità di riflettere considerazioni non basate sul prezzo nelle valutazioni sulla sostituibilità e dunque nella definizione del mercato rilevante.

La Commissione sottolinea anche che la Comunicazione non riflette taluni chiarimenti provenienti dalle decisioni delle Corti europee e che essa non contiene la nozione di “ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva” prevista dal Regolamento relativo al controllo delle concentrazioni del 2004.

L’AGCM autorizza l’acquisizione da parte di Telecom Italia di alcuni rami d’azienda di BT Italia

Con provvedimento n. 29736 del 22 giugno scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha autorizzato l’acquisizione di tre rami di azienda di BT Italia S.p.A. (BT) da parte di Telecom Italia S.p.A. (TIM), subordinandola al rispetto di determinate condizioni.

L’operazione notificata prevedeva che TIM acquisisse da BT: (i) il “Ramo PA”, impegnato nella progettazione, vendita, gestione e contract management di servizi di telecomunicazione a pubbliche amministrazioni centrali e locali in Italia; (ii) il “Ramo SMB”, impegnato nella promozione, vendita e gestione di servizi di telecomunicazione principalmente su rete fissa a piccole e medie imprese in Italia; e (iii) il “Ramo Atlanet”, che fornisce servizi di contact e call center, principalmente a supporto delle attività del Ramo SMB, tramite il contact center di Palermo.

Ritenendo che l’operazione fosse suscettibile di determinare criticità concorrenziali, potendo determinare in particolare la costituzione o il rafforzamento della posizione dominante di TIM nel mercato della fornitura di servizi al dettaglio di telecomunicazioni su rete fissa alla PA, l’AGCM con provvedimento del 13 aprile 2021 ha deliberato l’avvio della cd “fase II”.

Al fine di superare le criticità concorrenziali individuate dall’AGCM, TIM ha presentato una serie di impegni in data 7 e 12 maggio 2021 che prevedono, in particolare: (i) la rinuncia al patto di non concorrenza originariamente previsto; (ii) la rinuncia al contratto quadro per la fornitura di servizi di telefonia fissa in favore delle PA nell’ambito della gara TF5; (iii) una serie di obblighi di trasparenza da adottare nell’ambito di future gare; (iv) l’adozione di misure volte a ridurre le possibili difficoltà e la durata del processo di migrazione verso l’eventuale nuovo fornitore, circoscrivendola entro tempi definiti e garantendo la collaborazione necessaria al fornitore diverso da TIM; e infine (v) la nomina di un esperto terzo e indipendente (cd monitoring trustee), incaricato di monitorare l’effettiva implementazione delle misure proposte da TIM.

Tali impegni sono stati accettati dall’AGCM che, nel ritenere le misure prospettate da TIM idonee a superare le criticità concorrenziali delineate nel corso del procedimento, ha autorizzato l’operazione di concentrazione.