Antitrust Bites – Newsletter

La Corte di Giustizia si pronuncia sul perimetro dei “legittimati passivi” nei giudizi di risarcimento del danno antitrust

Con sentenza pregiudiziale del 6 ottobre scorso, resa nella causa C-882/19, la Corte di Giustizia UE si è pronunciata sulla possibilità per un soggetto danneggiato da una violazione dell’art. 101 TFUE di proporre un’azione di risarcimento del danno nei confronti delle società controllate dalla società giudicata responsabile della violazione.

Nel rispondere al quesito pregiudiziale sollevato dalla Corte provinciale di Barcellona, la Corte di Giustizia muove dalla premessa secondo cui la nozione di “impresa” rilevante ai fini del diritto antitrust – che deve essere determinata sulla base del criterio della “unità di comportamento sul mercato”, prescindendo dalla formale separazione tra diverse entità giuridiche - ha la medesima portata sia nel contesto del c.d. “public enforcement” che in quello del c.d. “private enforcement” relativo alle azioni di risarcimento del danno conseguente alla violazione delle norme antitrust. Da tale premessa deriva secondo la Corte di Giustizia che, in linea di principio, il soggetto danneggiato da un illecito antitrust accertato dalla Commissione nei confronti di una società “madre” possa avviare un’azione di risarcimento dei danni subiti anche nei confronti delle società da questa controllate, laddove formino con la società madre un’unica “impresa” in senso antitrust.

La Corte precisa, tuttavia, che l’azione per il risarcimento del danno non può essere “automaticamente esercitata nei confronti di qualsiasi società figlia della società madre indicata in una decisione della Commissione che sanziona un comportamento illecito”, in quanto una società madre può far parte di “diverse unità economiche costituite, a seconda dell’attività economica interessata, da essa stessa e da varie combinazioni delle sue società figlie”.

Pertanto, chiarisce la Corte, al fine di agire nei confronti di una determinata società controllata dalla società giudicata responsabile di una violazione dell’art. 101 TFUE, il soggetto danneggiato deve dimostrare che controllante e controllata formino un’unica impresa, tenuto conto non solo “dei vincoli economici, organizzativi e giuridici” ma anche “di un legame concreto tra l’attività economica di tale società figlia e l’oggetto dell’infrazione di cui la società madre è ritenuta responsabile”. Così, ad esempio, in relazione al giudizio da cui ha tratto origine il rinvio pregiudiziale – avente ad oggetto la domanda risarcimento proposta da un soggetto asseritamente danneggiato da un cartello a cui avrebbero partecipato diversi produttori di autocarri - “la vittima [dell’illecito antitrust] dovrebbe dimostrare, in linea di principio, che l’accordo anticoncorrenziale concluso dalla società madre per il quale essa è stata condannata riguarda gli stessi prodotti commercializzati dalla società figlia”.

L’AGCM autorizza con condizioni la fusione Nexi-Sia

Con provvedimento del 12 ottobre 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha autorizzato la fusione per incorporazione di SIA S.p.A. in Nexi S.p.A.

L’operazione riguarda diverse attività del settore dei pagamenti digitali, quali i servizi di merchant acquiring, processing, emissione delle carte di pagamento, compensazione al dettaglio dei pagamenti, trasmissione dei dati interbancari, e i servizi per la fornitura e la manutenzione degli ATM.

L’Autorità ha sottolineato in via generale che l’attuale settore dei servizi di pagamento si connota per un’alta componente tecnologica e per un’offerta di servizi spesso verticalmente integrati; sebbene l’ambito competitivo per tali servizi sia spesso sovranazionale, anche per via dell’adozione di misure europee di armonizzazione, alcuni dei mercati interessati continuano ad avere una dimensione nazionale.

A tale riguardo, nell’ambito dell’istruttoria sono emerse preoccupazioni concorrenziali con riferimento ai mercati nazionali del processing delle carte del Circuito Bancomat e dei servizi di clearing dei prodotti non-SEPA.

L’Autorità ha dunque autorizzato l’operazione, condizionatamente all’adozione da parte delle imprese coinvolte di alcune misure di carattere comportamentale e strutturale, ed in particolare:

1. la rinuncia, da parte di Nexi S.p.A., all’esclusiva contenuta nei contratti con equensWorldline, relativa ai servizi di processing domestico e di clearing non-SEPA;
2. la predisposizione, da parte di entrambi gli operatori, di un’offerta non discriminatoria, chiara e trasparente relativa alle attività di acquiring processing e di issuing processing delle carte domestiche, almeno fino alla data in cui la nuova piattaforma Bancomat diventerà operativa;
3. l’adozione, ad opera di Nexi S.p.a e SIA S.p.a., per un periodo di tre anni, di un’offerta chiara e trasparente relativa all’attività di clearing dei prodotti non-SEPA;
4. la cessione dei contratti di clearing non-SEPA attualmente sottoscritti da Nexi S.p.A. con le banche clienti ad un soggetto avente i requisiti indicati dall’AGCM nel provvedimento, e secondo le modalità e tempistiche definite dal provvedimento, con obbligo per Nexi S.p.A. e SIA S.p.A. di preservare medio tempore l’operatività economica, la commerciabilità e competitività dei contratti e divieto per le stesse di riacquistare il controllo sugli asset ceduti per tre anni.

La Commissione avvia una consultazione su un progetto di modifica del regolamento di esenzione di categoria in materia di aiuti di stato

Con Comunicato stampa del 6 ottobre 2021 la Commissione ha reso noto di aver avviato una consultazione pubblica avente ad oggetto un progetto di modifica del regolamento generale di esenzione per categoria in materia di aiuti di Stato (Regolamento n. 615/2014) invitando gli Stati membri e gli altri soggetti interessati a presentare osservazioni entro l’8 dicembre 2021.

Il Regolamento stabilisce che alcune categorie di aiuti di Stato sono compatibili con il diritto dell’Unione europea, purché soddisfino determinate condizioni, esentandole così dall’obbligo di preventiva notifica e autorizzazione da parte della Commissione. Le norme del Regolamento sono complementari a quelle fissate negli orientamenti e nelle discipline sugli aiuti di Stato, che precisano le condizioni alla luce delle quali la Commissione valuta se le misure di aiuto che non beneficiano dell’esenzione e che devono pertanto essere notificate siano compatibili con il mercato unico.

La Commissione ha proposto una serie di modifiche al Regolamento per integrare le modifiche apportate a una serie di orientamenti e discipline che sono attualmente in fase di revisione (in particolare, gli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale, la disciplina in materia di aiuti a favore del clima, dell'energia e dell'ambiente, gli orientamenti sul finanziamento del rischio e il quadro per la ricerca, lo sviluppo e l'innovazione).

La finalità della revisione degli orientamenti, delle discipline e del Regolamento è di promuovere finanziamenti pubblici che contribuiscano alla realizzazione delle attuali priorità dell’Unione, in particolare il Green Deal e le strategie industriale e digitale europee, e assicurare che le norme in materia di aiuti di Stato riflettano i più recenti sviluppi tecnologici e di mercato.

Nel contesto degli aiuti a favore della tutela ambientale e dell’energia, la Commissione propone di: (i) ampliare le possibilità di cui dispongono gli Stati membri per fornire sostegno ai progetti “verdi”; (ii) introdurre nuove condizioni “verdi” che le imprese a forte consumo di energia dovranno rispettare per beneficiare degli aiuti; (iii) ampliare le esenzioni relative agli aiuti agli investimenti e al funzionamento a favore delle energie rinnovabili ai progetti di stoccaggio direttamente collegati a impianti di produzione di energia rinnovabile nuovi o esistenti; (iv) agevolare gli investimenti nell'idrogeno verde; (v) introdurre un “bonus verde” per gli aiuti destinati a migliorare le prestazioni energetiche degli edifici.

Con riferimento agli aiuti in materia di investimenti per il finanziamento del rischio, la Commissione propone di: (i) chiarire le norme sugli aiuti al finanziamento del rischio; (ii) ampliare il campo di applicazione degli aiuti alle start-up, includendo gli aiuti sotto forma di trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale.

La Commissione propone altresì di semplificare le condizioni di concessione degli aiuti a ricerca, sviluppo e innovazione e, nel contesto degli aiuti a finalità regionale, di allineare le condizioni di cui ai nuovi orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale.

L’adozione del regolamento generale di esenzione per categoria riveduto è prevista per il primo semestre del 2022; i soggetti interessati possono presentare osservazioni sul progetto entro l’8 dicembre 2021.

Dal Consiglio di Stato precisazioni in tema dei conflitti di competenza tra AGCM e AGCOM

Con sentenza n. 6596/2021 pubblicata in data 1 ottobre 2021 il Consiglio di Stato ha nuovamente affrontato il tema del riparto di competenza tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCom). La sentenza si inserisce nell’ultradecennale dibattito giurisprudenziale in materia di competenza delle Autorità indipendenti nel quale tanto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato quanto la Corte di giustizia dell’Unione europea sono intervenute a più riprese.

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi in ordine alla legittimità di una delibera dell’AGCom con la quale un operatore era stato diffidato dal porre in essere una condotta già sanzionata come pratica commerciale scorretta dall’AGCM, ha escluso la competenza di AGCom, affermando che la competenza a valutare e sanzionare tali condotte spetta esclusivamente all’AGCM.

I Giudici di Palazzo Spada hanno in particolare chiarito che ai fini del riparto di competenze tra l’AGCM e l’AGCom “la regola generale è che in presenza di una pratica commerciale scorretta, la competenza è dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. La competenza delle altre Autorità di settore è residuale e ricorre soltanto quando la disciplina di settore regoli «aspetti specifici» delle pratiche che rendono le due discipline incompatibili”.

Il criterio di riparto delle competenze tra le Autorità individuato dal Consiglio di Stato è dunque quello di ispirazione comunitaria dell’“incompatibilità” delle condotte. In altri termini, affinché le discipline settoriali prevalgano sulla disciplina generale occorre che esse impongano “ai professionisti, senza alcun margine di manovra, obblighi incompatibili” – ossia in contrasto – con quelli stabiliti dalla disciplina generale in materia di pratiche commerciali scorrette.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, ritenuto “che le condotte contestate dalle due Autorità siano sostanzialmente sovrapponibili con la conseguenza che non si può ritenere che la normativa di settore disciplini profili della condotta “incompatibili” con quelli che integrano gli estremi di una pratica commerciale scorretta”, ha giudicato incompetente l’AGCom ad iniziare un secondo procedimento avente ad oggetto la medesima condotta già sanzionata dall’AGCM, e per l’effetto ha annullato la delibera dell’AGCom.

Nuovo orientamento del Consiglio di Stato: il “vincolo di aggiudicazione” in una gara plurima opera anche per la concorrente riconducibile alla controllante già aggiudicataria

Con la sentenza n. 6481 del 27 settembre scorso, il Consiglio di Stato ha chiarito la ratio del c.d. “vincolo di aggiudicazione” e – mutando il proprio precedente orientamento, anche recente - ne ha esteso l’ambito di applicazione nei confronti delle offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Il vincolo di aggiudicazione - contemplato dall’art. 51 co. 3 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici - può essere previsto discrezionalmente dalla stazione appaltante, qualora l’appalto sia diviso in più lotti funzionali o prestazionali, al fine di limitare i lotti che possono essere aggiudicati allo stesso offerente.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che si tratta di uno strumento pro-concorrenziale, che rende più specifico il generico obiettivo, menzionato dall’art. 51 del D.lgs. 50/2016, di garantire l’accesso da parte delle piccole e medie imprese. Tale limite, secondo i giudici amministrativi, opera infatti in una “discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati (…)”.

Contrariamente a quanto affermato in precedenti decisioni, i giudici hanno chiarito che, in armonia con la suddetta ratio, il vincolo si estende anche agli “operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale”.

A tale riguardo, il Consiglio di Stato ha chiarito la distinzione tra il vincolo di aggiudicazione e la regola di cui all’art. 80 co. 5 lettera m) del Codice dei contratti pubblici, ai sensi della quale devono essere escluse le offerte che, in virtù di situazioni di controllo o relazioni di fatto tra i singoli soggetti, siano imputabili ad un unico centro decisionale.

Ed infatti il “vincolo di aggiudicazione”, a differenza della regola suddetta, non opera per legge, ma discende da una decisione discrezionale della stazione appaltante.

Inoltre, ancorché entrambe le fattispecie abbiano una finalità pro-concorrenziale, la causa di esclusione dell’art. 80 co. 5 lettera m) del D.lgs. 50/2016 opera con riferimento al singolo lotto; in caso di gara plurima, tale regola non trova applicazione, laddove le offerte presentate si riferiscano a lotti diversi, poiché la suddivisione in lotti determina in sostanza la sussistenza di tante gare, ciascuna con una propria procedura. Dunque, il “vincolo di aggiudicazione” conserva un proprio spazio di applicabilità.