Antitrust Bites – Newsletter

Recepimento della Direttiva ECN+: le modifiche alla legge n. 287/1990

Il 14 dicembre è entrato in vigore il decreto legislativo dell’8 novembre 2021, n. 185 che, recependo la direttiva (UE) 1/2019 (c.d. direttiva “ECN+”), ha apportato rilevanti modifiche alla normativa nazionale in materia di diritto della concorrenza, volte a rafforzare, ed armonizzare a livello UE, i poteri di indagine e sanzionatori dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

Le principali novità introdotte dal d.lgs. 185/2021 riguardano:

• Le garanzie di indipendenza dell’AGCM;
• I poteri istruttori dell’Autorità, che vengono rafforzati attraverso, tra l’altro l’attribuzione ad AGCM del potere di:

– compiere ispezioni non solo nei locali, terreni, mezzi di trasporto delle imprese o associazioni di imprese, ma anche in qualsiasi altro locale, terreno o mezzo di trasporto nel quale l’Autorità ha motivo di ritenere che si trovino documenti connessi all’impresa e all’oggetto di indagine, compresa l’abitazione di dirigenti, amministratori e altri membri del personale delle imprese o associazioni di imprese, previa autorizzazione del magistrato;

– apporre sigilli a locali, libri e documenti aziendali;

– convocare in audizione rappresentanti di imprese, associazioni di imprese e altre persone giuridiche e persone fisiche che possano essere in possesso di informazioni rilevanti, con obbligo di presentarsi all’audizione;

• l’adozione di misure cautelari e la procedura di impegni;
• Il rafforzamento dei poteri sanzionatori dell’AGCM, attraverso:

– la previsione del potere dell’AGCM di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie fino all’1% del fatturato mondiale nei confronti di imprese e associazioni di imprese nel caso in cui esse, dolosamente o con colpa, ostacolino le ispezioni, infrangano i sigilli apposti, forniscano informazioni inesatte, incomplete o fuorvianti oppure non forniscano le informazioni richieste nel termine stabilito o non si presentino alle audizioni convocate da AGCM;

– l’introduzione del potere dell’AGCM di irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 150 a Euro 25.823 nei confronti delle persone fisiche che, dolosamente o con colpa, ostacolino le ispezioni, non si presentino alle audizioni convocate, forniscano informazioni inesatte, incomplete o fuorvianti oppure non forniscano le informazioni richieste nel termine stabilito;

– l’introduzione del potere dell’AGCM di irrogare penalità di mora nei confronti di imprese, associazioni di imprese e persone fisiche, per ogni giorno di ritardo nel riscontrare richieste di informazioni, presentarsi all’audizione convocata e sottoporsi ad ispezioni; la penalità di mora può arrivare sino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale nei confronti di imprese e associazioni di imprese e va da 150 Euro a 500 Euro per le persone fisiche;

– l’introduzione del potere dell’AGCM di irrogare penalità di mora nei confronti di imprese e associazioni di imprese fino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale per ogni giorno di ritardo a decorrere dalla data fissata nella decisione al fine di costringerle ad ottemperare alla diffida, ad ottemperare alle misure cautelari, a rispettare gli impegni;

– l’inasprimento delle sanzioni previste in caso di violazione commessa da un’associazione di imprese che riguarda l’attività dei suoi membri, con importanti ricadute anche per le imprese partecipanti all’associazione. Mentre in precedenza la sanzione per le associazioni di imprese veniva calcolata in base al valore complessivo dei contributi associativi versati dai membri dell’associazione, la normativa prevede ora che la sanzione a carico dell’associazione possa arrivare sino al 10% della somma dei fatturati totali a livello mondiale realizzati da ciascun membro dell’associazione operante sul mercato interessato; inoltre laddove l’associazione di imprese non sia solvibile, essa sarà tenuta a richiedere ai propri membri contributi a concorrenza dell’importo della sanzione e, ove i contributi non siano versati entro il termine fissato, AGCM potrà esigere il pagamento della sanzione direttamente da qualsiasi impresa i cui rappresentanti erano membri degli organi decisionali dell’associazione quando la decisione che viola la concorrenza è stata assunta, o, se necessario, ad altre imprese che siano membri dell’associazione ed operavano sul mercato nel quale si è verificata l’infrazione ad eccezione di quelle che dimostrino di non avere attuato la decisione dell’associazione che ha costituito l’infrazione e che o non erano a conoscenza della sua esistenza o si sono dissociate prima dell’avvio dell’indagine;

• la tipizzazione a livello normativo della procedura di clemenza e la previsione di alcune ipotesi di non punibilità di direttori, amministratori e altri membri del personale di imprese che si siano resi colpevoli di alcuni reati con riferimento alla partecipazione ad un cartello segreto in relazione al quale abbiano presentato una domanda di clemenza;
• la cooperazione investigativa tra le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri;
• l’interruzione e la sospensione del termine di prescrizione per l’irrogazione di sanzioni o di penalità di mora da parte dell’AGCM.

Sfruttamento abusivo di posizione dominante in materia di pratiche di esclusione - le conclusioni dell’A.G. Rantos nella causa C-377/20

Lo scorso 9 dicembre l’Avvocato Generale Rantos (AG) ha presentato le proprie conclusioni nella causa C-377/20 Servizio Elettrico Nazionale. La causa ha ad oggetto varie questioni pregiudiziali, sollevate dal Consiglio di Stato nell’ambito di un ricorso proposto avverso un provvedimento AGCM con cui era stato accertato un abuso escludente nel mercato della distribuzione dell’energia elettrica in violazione dell’art. 102 TFUE.

Nell’affrontare le questioni sollevate dal giudice del rinvio, l’AG ha offerto numerosi spunti interpretativi sull’art. 102 TFUE.

In primo luogo, l’AG ha osservato che la nozione di “sfruttamento abusivo” è fondata sulla valutazione oggettiva della capacità di un comportamento di restringere la concorrenza e non presenta alcuna relazione con la sua conformità o meno a norme pertinenti ad altre branche del diritto. Ciò posto, il mero fatto che una determinata condotta possa produrre un effetto preclusivo (cioè possa avere la capacità di escludere un concorrente) non pregiudica necessariamente la concorrenza. Integrano una violazione dell’art. 102 TFUE solamente le “preclusioni anticoncorrenziali”, ossia quelle realizzate tramite condotte capaci di produrre effetti restrittivi mediante “mezzi diversi da quelli rientranti in una concorrenza ‘normale’” (ossia, basata sui meriti). La dimostrazione della natura anticoncorrenziale della preclusione, secondo l’AG, non richiede il riscontro di un quid pluris di antigiuridicità rispetto all’effetto preclusivo anticoncorrenziale, il quale deve essere esaminato alla luce del contesto fattuale, giuridico ed economico in cui si inserisce la pratica, attraverso una valutazione da svolgere caso per caso. Dopo aver ricordato che condotte che non hanno altra giustificazione se non danneggiare i concorrenti non rientrano nella concorrenza basati sui meriti, l’AG ha quindi sostenuto che “una pratica escludente che può essere replicata da concorrenti in maniera economicamente redditizia non rappresenta un comportamento che può dar luogo ad una preclusione anticoncorrenziale e rientra dunque nella concorrenza basata sui meriti”.

Sotto altro profilo, l’AG ha ritenuto che la salvaguardia della struttura concorrenziale del mercato non rappresenti un obiettivo autonomo rispetto alla protezione del benessere dei consumatori, che è sempre lo scopo ultimo dell’art. 102 TFUE. Conseguentemente, ai fini della prova di un abuso escludente, non è sufficiente dimostrare solo un pregiudizio alla struttura del mercato, ma si rende necessaria anche la prova dell’idoneità della condotta a causare un danno attuale o potenziale ai consumatori (anche se di natura “indiretta”, proprio a causa del suo impatto sulla struttura del mercato).

Sempre sul piano probatorio, l’AG ha poi sostenuto che, al fine della dimostrazione che un comportamento di un’impresa in posizione dominante ha la capacità di restringere la concorrenza, le autorità garanti devono tenere in considerazione, se del caso, anche gli elementi di prova invocati dall’impresa secondo i quali il comportamento in questione non avrebbe prodotto effetti preclusivi. In ogni caso, ricorda l’AG, l’assenza di effetti dovrebbe essere tenuta in considerazione nel valutare la gravità dell’illecito.

Da ultimo, l’AG ha ricordato che lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante è una nozione oggettiva, che prescinde dall’intenzione delle parti. Pertanto, non è necessario dimostrare un intento soggettivo escludente e, se provato, non è da solo sufficiente a dimostrare l’esistenza di un abuso. Tuttavia, tale intento potrà essere preso in considerazione unitamente ad altri elementi per fornire la prova dell’abuso.

Contrattazione collettiva relativa alle condizioni di lavoro dei lavoratori autonomi e divieto di intese: le linee guida della Commissione precisano la deroga

Con comunicato stampa del 9 dicembre 2021, la Commissione ha annunciato di aver dato avvio ad una consultazione pubblica sulle linee guida relative all’applicazione del diritto antitrust dell’UE ai contratti collettivi riguardanti le condizioni di lavoro di determinate categorie di lavoratori autonomi.

Le linee guida si inseriscono in un più ampio pacchetto di proposte, che include una direttiva per migliorare le condizioni del lavoro svolto mediante piattaforme digitali e una comunicazione sui temi della digitalizzazione sui mercati del lavoro (che tratta, tra l’altro, dell’uso degli algoritmi nella gestione delle attività lavorative).

Secondo i consolidati principi a livello UE, i lavoratori autonomi ricadono in linea generale nella nozione di “impresa” ai sensi del diritto antitrust e la loro attività è soggetta al divieto di “intese” di cui all’articolo 101 TFUE.

Tuttavia, come già riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE, vi sono categorie di lavoratori autonomi che si trovano in una condizione sostanzialmente riconducibile a quella dei lavoratori subordinati; tale aspetto si è particolarmente accentuato nell’economia digitale, laddove i lavoratori hanno solitamente scarso potere contrattuale.

Da qui l’esigenza, per la Commissione (a prescindere dalla, e al di là della, possibile riqualificazione del rapporto di lavoro da parte delle autorità nazionali), di chiarire che la contrattazione collettiva e gli accordi tra tali lavoratori e le rispettive controparti (ad es. in tema di remunerazione, orario di lavoro, salute, sicurezza e previdenza) non ricadono nell’ambito di applicazione delle norme antitrust.

Le linee guida individuano, in tal senso, tre categorie di lavoratori autonomi che sono comparabili ai lavoratori subordinati e dunque possono beneficiare della contrattazione collettiva:

i) i lavoratori “economicamente dipendenti”, cioè quelli che forniscono i loro servizi esclusivamente o prevalentemente a una controparte;

ii) i lavoratori che lavorano “fianco a fianco” con altri lavoratori per la stessa controparte, non sopportando il rischio imprenditoriale e non svolgendo l’attività in maniera indipendente;

iii) le persone che lavorano mediante piattaforme digitali.

Inoltre, le linee guida precisano che a livello di priorità dell’enforcement, la Commissione, anche qualora i lavoratori autonomi non siano in una situazione comparabile a quella dei lavoratori subordinati, non interverrà nei confronti di accordi collettivi volti a riequilibrare lo scarso potere contrattuale dei lavoratori.

Gli interessati possono presentare osservazioni entro il 24 febbraio 2022.

La UE e gli Stati Uniti avviano un dialogo congiunto sulla politica di concorrenza nel settore tecnologico

Con comunicato stampa del 7 dicembre 2021, la Commissione europea ha annunciato l’avvio di un dialogo congiunto con gli Stati Uniti, volto a coordinare e rendere più efficienti gli interventi finalizzati a contrastare i fenomeni anticoncorrenziali nei mercati digitali.

Come ricordato dalla vicepresidente esecutiva della Commissione europea Margrethe Vestager, l’iniziativa si colloca a valle di un durevole rapporto di cooperazione nella politica di concorrenza tra le Autorità antitrust USA ed europee.

Ed infatti, la lunga tradizione di stretta cooperazione nell'applicazione delle regole e delle politiche antitrust aveva già portato – nel 2011 - alla definizione di buone pratiche di cooperazione nell’esame delle operazioni di concentrazione, andando così a sugellare un rapporto di cooperazione iniziato con l’accordo del 1998 sull’applicazione delle norme europee e statunitensi sulla concorrenza.

L’obiettivo – come si legge nella dichiarazione inaugurale – è quello di sviluppare approcci comuni per rafforzare e promuovere una concorrenza leale, vigorosa ed efficace nel settore tecnologico, stante le difficoltà comuni incontrate nelle indagini digitali dalla Commissione europea e dalle autorità statunitensi, come “gli effetti di rete, il ruolo di enormi quantità di dati, l'interoperabilità e altre caratteristiche tipiche delle nuove tecnologie e dei mercati digitali”.

Nella dichiarazione inaugurale si precisa che le iniziative di cooperazione ricomprese nel dialogo congiunto sono giuridicamente non vincolanti, e non pregiudicano l'autonomia normativa e di applicazione del proprio diritto della concorrenza, oltre ai rispettivi quadri giuridici nazionali.

Il dialogo congiunto comporterà “riunioni di alto livello e discussioni regolari a livello tecnico” – tra la Federal Trade Commission degli Stati Uniti, la Divisione Antitrust del Dipartimento di Giustizia USA e la Commissione europea - incentrate sull’applicazione congiunta nelle norme sulla concorrenza e sulle questioni politiche che sorgono nei mercati tecnologici.

Approvata la Carta italiana degli Aiuti di Stato a finalità regionale per il periodo dal primo gennaio 2022 al 31 dicembre 2027

Con comunicato stampa dello scorso 2 dicembre, la Commissione europea ha annunciato di aver approvato la Carta italiana degli Aiuti di Stato a finalità regionale per il periodo dal primo gennaio 2022 al 31 dicembre 2027, ai sensi dei nuovi Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale (gli “Orientamenti”).

Gli Orientamenti, adottati dalla Commissione ad aprile di quest’anno, entreranno in vigore il primo gennaio 2022 e consentono agli Stati Membri di fornire supporto alle regioni meno favorite dell’Unione europea, al fine di ridurre le disparità di queste regioni rispetto al resto del territorio dell’Unione in termini di benessere economico, reddito e livelli occupazionali. Gli Orientamenti offrono agli Stati Membri anche la possibilità di supportare tali regioni per far fronte a sfide strutturali come lo spopolamento e per il pieno raggiungimento degli obiettivi di transizione digitale e ambientale.

La Carta italiana degli Aiuti di Stato a finalità regionale individua le regioni del territorio italiano per le quali sussistono i requisiti necessari – così come individuati dagli Orientamenti – al fine di ricevere i relativi aiuti di Stato. La Carta definisce anche l’intensità massima degli aiuti destinati a ciascuna delle regioni individuate.

Ai sensi degli Orientamenti, è idonea a ricevere gli aiuti di Stato a finalità regionale una porzione del territorio italiano che copre il 41,99% della popolazione italiana.

In particolare, le regioni italiane – individuate dagli Orientamenti e dalla Carta – che soddisfano le condizioni necessarie al fine di ricevere gli aiuti a finalità regionale sono il Molise, la Campania, la Puglia, la Basilicata, la Sicilia e la Sardegna. Queste regioni – definite “Zone A” – coprono il 32% della popolazione italiana. L’Italia ha la possibilità di identificare ulteriori regioni, definite “Zone C non predefinite”, fino al raggiungimento del predetto limite di copertura della popolazione, e dunque per un ulteriore 9,99%. L’individuazione delle “Zone C” può essere fatta in un momento successivo e risulterà in una o più modifiche della Carta approvata.