Antitrust Bites – Newsletter

Approvato il Disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021

Con comunicato stampa n. 45 del 4 novembre scorso, il Governo italiano ha reso noto di aver approvato il disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, in esecuzione dell’obbligo previsto dall’art. 47 della l. 99/2009 – al quale, ad oggi, ha fatto seguito l’adozione di una sola legge sulla concorrenza, nel 2017 (la n. 124) – e in linea con gli obiettivi programmatici definiti dal PNRR.

Il d.d.l. concorrenza, ora sottoposto al vaglio di Camera e Senato, riflette in buona parte le proposte che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha presentato al Governo con segnalazione AS1730 del marzo scorso.

Come evidenziato nel comunicato stampa, il d.d.l. è finalizzato a (i) promuovere lo sviluppo della concorrenza, anche al fine di garantire l’accesso ai mercati di imprese di minori dimensioni; (ii) rimuovere gli ostacoli regolatori, di carattere normativo e amministrativo, all’apertura dei mercati; e (iii) garantire la tutela dei consumatori.

Le novità introdotte dal d.d.l. concorrenza riguardano principalmente:

• regimi concessori: con l’obiettivo di rimuovere le barriere all’entrata dei mercati, il d.d.l. interviene sulla pubblicità e la trasparenza delle concessioni delle aree demaniali portuali, di distribuzione del gas naturale e di grande derivazione idroelettrica;
• servizi pubblici locali e trasporti: il d.d.l. introduce norme volte a ridefinire la disciplina dei servizi pubblici locali e dei trasporti pubblici non di linea; ad incentivare l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale mediante procedure ad evidenza pubblica; a devolvere a procedure conciliative gestite dall’Autorità dei trasporti la risoluzione delle controversie tra operatori economici che gestiscono reti, infrastrutture e servizi di trasporto e utenti o consumatori e a rafforzare i controlli in sede di costituzione di nuove società in house;
• energia e sostenibilità ambientale: tra le principali novità, il d.d.l. prevede l’adozione di procedure ad evidenza pubblica al fine di selezionare gli operatori che si occuperanno dell’installazione di infrastrutture di ricarica elettrica nei tratti autostradali;
• tutela della salute: tra le novità si segnala in particolare l’introduzione di previsioni volte ad eliminare ostacoli all’ingresso sul mercato dei farmaci generici e ad incentivare le aziende farmaceutiche alla definizione del prezzo di rimborso dei farmaci;
• telecomunicazioni: il d.d.l. introduce in particolare novità in materia di accesso alle infrastrutture e realizzazione di reti in fibra ottica;
• revisione dei procedimenti amministrativi e una semplificazione dei controlli sulle attività economiche;
• poteri dell’AGCM: il d.d.l. rafforza i poteri dell’Autorità nella valutazione delle operazioni di concentrazione; introduce una presunzione di dipendenza economica per il caso in cui un’impresa utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori; introduce la procedura di transazione con riferimento alle istruttorie avviate dall’AGCM per presunte intese anticoncorrenziali o abusi di posizione dominante; amplia i poteri istruttori dell’Autorità;
• nomine nelle Autorità indipendenti: il d.d.l. prevede l’istituzione di apposite Commissioni tecniche per la selezione delle candidature a presidente e componente delle Autorità amministrative indipendenti.

Ambito di applicazione ratione temporis della Direttiva sul danno antitrust: le conclusioni dell’AG Rantos

Nelle conclusioni presentate il 28 ottobre scorso, l’Avvocato Generale Rantos si è espresso in merito all’ambito di applicazione ratione temporis della Direttiva 2014/104/UE.

L’AG Rantos, dopo aver rimarcato la differenza tra norme sostanziali – prive di efficacia retroattiva – e norme procedurali – dotate di tale efficacia –, ha concluso nel senso che l’art. 10 della Direttiva, che detta la disciplina in materia di prescrizione, nonché le relative disposizioni nazionali di recepimento, avendo natura sostanziale, non si applicano ad un’azione per il risarcimento del danno antitrust che, seppur proposta dopo l’entrata in vigore della Direttiva e della normativa nazionale di recepimento, abbia ad oggetto fatti e sanzioni anteriori all’entrata in vigore di queste ultime.

Nelle azioni di private enforcement relative a fatti anteriori all’entrata in vigore della Direttiva, secondo l’AG, non può neppure trovare applicazione la presunzione relativa di causazione di un danno in caso di cartello prevista dall’art. 17, para. 2, della Direttiva e le relative disposizioni nazionali di recepimento. A tal proposito, l’AG specifica tuttavia che, anche nel caso in cui tale previsione non possa trovare applicazione, i giudici nazionali hanno comunque la facoltà di applicare eventuali presunzioni sull’esistenza del danno già contemplate dal diritto nazionale anteriormente all’attuazione della Direttiva, a condizione però che tali presunzioni siano conformi al diritto UE e, segnatamente, ai principi generali di effettività ed equivalenza.

Secondo l’AG hanno invece natura procedurale e possono essere per tale ragione applicate ad azioni che, sebbene promosse dopo l’entrata in vigore della Direttiva e delle norme di recepimento si riferiscono a infrazioni cessate prima dell’entrata in vigore di tali norme, le disposizioni sulla valutazione equitativa del danno da parte del giudice, adottate per recepire l’art. 17, para. 1 della Direttiva.

Approvato il regime di aiuto di Stato italiano da 4,5 miliardi di euro a sostegno delle imprese e dell’economia nel contesto della pandemia da coronavirus

Con Decisione datata 10 novembre 2021 e pubblicata il 25 novembre scorso, la Commissione europea ha approvato un regime di aiuti di Stato da 4,5 miliardi di euro, nella forma di aiuti di importo limitato, presentato dall’Italia al fine di sostenere le imprese particolarmente colpite dall’emergenza della pandemia e dalle misure restrittive che il governo italiano ha dovuto attuare per limitare la diffusione del virus.

Le misure di aiuto notificate dall’Italia, concernenti rispettivamente “Contributi a fondo perduto per le start-up” e “Sovvenzioni di Perequazione”, assumeranno la forma di (i) sovvenzioni dirette fino a € 1.000 per le imprese registrate tra il 1 gennaio e il 31 dicembre 2018, la cui attività aziendale è iniziata nel 2019 e il cui fatturato non ha superato € 10 milioni nel 2019; e (ii) sovvenzioni dirette fino a € 150.000 per i lavoratori autonomi e le imprese attive nel commercio e nel settore agricolo, con un fatturato inferiore a € 10 milioni nel 2019, e che, a seguito della pandemia da coronavirus, hanno subito, nell’anno fiscale corrente al 31 dicembre 2020, un peggioramento dei loro risultati economici rispetto al 2019 in misura pari o superiore al 30%. Tali misure non si applicheranno alle imprese operanti nel settore finanziario.

L’importo dell’aiuto per beneficiario sarà calcolato tenendo conto di eventuali sostegni precedentemente accordati all’impresa da parte dell’Agenzia delle Entrate.

Il regime è stato approvato in quanto ritenuto in linea con le condizioni stabilite nel quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato previsto dalla Commissione, finalizzato a consentire agli Stati membri di avvalersi della flessibilità prevista dalle norme sugli aiuti di Stato al fine di sostenere l’economia nel contesto della pandemia di coronavirus.

La Commissione ha inoltre valutato la misura come necessaria, adeguata e proporzionata, in linea con quanto previsto dall’art. 107, par. 3, lett. b) del TFUE e con le condizioni stabilite nel quadro temporaneo.

Caso “Google Shopping”: il Tribunale dell’UE rigetta in larga parte il ricorso di Google

Con sentenza pubblicata lo scorso 10 novembre, il Tribunale dell’UE ha in larga parte respinto il ricorso presentato dalla società Google LLC e della sua controllante Alphabet, Inc. avverso la decisione della Commissione europea del 27 giugno 2017 resa a conclusione del procedimento “Google Shopping”. Con tale decisione, la Commissione aveva irrogato a Google una sanzione pari ad euro 2,4 miliardi per aver abusato della propria posizione dominante nei mercati dei servizi di ricerca generica e di comparazione online, favorendo il proprio servizio di comparazione degli acquisti rispetto ai servizi di comparazione offerti dai concorrenti. In particolare, la Commissione aveva accertato che Google assegnasse ai risultati di comparazione forniti da Google Shopping una visualizzazione e un posizionamento più favorevoli rispetto ai risultati dei servizi di comparazione concorrenti, che venivano invece retrocessi tramite appositi algoritmi.

Il Tribunale UE ha confermato la natura anticoncorrenziale della condotta posta in essere da Google ritenendo che l’impresa avesse di fatto impedito una concorrenza nel merito con riferimento ai servizi di comparazione. Il Tribunale UE ha tenuto in considerazione nella propria valutazione: 1) l’importanza del traffico generato dal motore di ricerca generale di Google per i servizi di comparazione; 2) il comportamento degli utenti che tendenzialmente si concentrano sui primi risultati; 3) l’elevata porzione di traffico che è risultato “deviato” dai servizi di comparazione concorrenti verso Google Shopping; 4) la “vocazione universale” del motore di ricerca di Google progettato per indicizzare i contenuti, circostanza che rende anomala la promozione di un solo tipo di risultati, ossia i propri.

Il Tribunale UE ha inoltre confermato la tesi della Commissione secondo cui la pagina generale dei risultati di Google sia da considerarsi quale “essential facility” in quanto non esiste un reale sostituto effettivo o potenziale che possa essere in grado di fornire il medesimo servizio di ricerca in modo economicamente sostenibile sul mercato. Sul punto, il Tribunale UE ha respinto le argomentazioni di Google fondate sulla necessità di valutare la condotta oggetto del procedimento alla luce della sentenza Bronner, che enuncia precise condizioni che debbono essere soddisfatte affinché un “rifiuto di fornitura” possa essere considerato abusivo. Il Tribunale UE ha ritenuto che la fattispecie sanzionata dalla Commissione non riguardasse un “rifiuto di fornire un servizio”, bensì una differenza di trattamento da parte di Google a vantaggio esclusivo del proprio servizio di comparazione.

Il Tribunale UE ha poi confermato l’analisi della Commissione sugli effetti pregiudizievoli per la concorrenza arrecati dalla condotta sanzionata nel mercato specializzato dei servizi di comparazione. A parere del Tribunale UE, la Commissione non solo avrebbe sufficientemente dimostrato che il traffico che è risultato “deviato” dai servizi di comparazioni concorrenti verso Google Shopping a causa della condotta abusiva di Google rappresenta una porzione elevata del traffico totale dei servizi di comparazioni concorrenti, ma anche che tale porzione di traffico “deviato” non avrebbe potuto essere efficacemente sostituita da altre fonti di traffico quali le pubblicità (AdWords), applicazioni mobili o social network.

Accogliendo un motivo di ricorso presentato da Google, il Tribunale UE ha tuttavia ritenuto che la Commissione abbia erroneamente indicato che la condotta di Google avrebbe avuto effetti anche sull’ulteriore e distinto mercato generale delle ricerche online, non avendo sufficientemente dimostrato l’idoneità, anche solo potenziale, della condotta a produrre effetti su tale mercato.

Infine, con riferimento alle giustificazioni oggettive della condotta addotte da Google, il Tribunale UE ha in primo luogo sostenuto che nonostante gli algoritmi di indicizzazione dei risultati possano in principio favorire lo sviluppo della concorrenza, ciò non vale a giustificare una disparità di trattamento tra il servizio di comparazione degli acquisti di Google e i servizi di comparazione offerti dai concorrenti. In secondo luogo, a parere del Tribunale UE, Google non avrebbe dimostrato la sussistenza di incrementi di efficienza derivanti dalla condotta sanzionata tali da compensare i suoi effetti negativi sulla concorrenza.

Alla luce di quanto sopra, il Tribunale UE ha ritenuto di dover respingere il ricorso di Google e confermare l’importo della sanzione.

L’AGCM accende un faro sugli accordi aventi ad oggetto sconti su farmaci e integratori

Il 19 ottobre scorso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, su segnalazione di un farmacista, ha dato avvio ad un’istruttoria nei confronti dell’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di Bari-Barletta-Andria-Trani e di sedici farmacie con sede nel Comune di Altamura.

Secondo il denunciante, a decorrere dall’anno 2014, tali farmacie avrebbero concluso un’intesa anticoncorrenziale volta a limitare l’applicazione - o comunque a stabilire preventivamente la misura - di sconti sui farmaci e prodotti parafarmaceutici, tra cui integratori, pagati direttamente dai clienti e venduti nelle farmacie del Comune di Altamura.

Secondo l’AGCM le condotte oggetto di istruttoria – ritenute particolarmente gravi in quanto suscettibili di incidere direttamente sul prezzo dei prodotti – sarebbero state avallate dall’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti di appartenenza, che avrebbe partecipato a riunioni tra le farmacie con propri rappresentanti.L’AGCM ha sottolineato che la natura anticoncorrenziale delle intese aventi ad oggetto il prezzo/sconto da praticare al pubblico sussiste a prescindere dal carattere vincolante delle indicazioni di prezzo discusse e fornite, perché possono comunque essere idonee a orientare il comportamento degli operatori.

Sebbene l’intesa ipotizzata sia limitata ad un ben determinato ambito geografico, non si esclude che l’AGCM possa iniziare con questo caso uno specifico filone di applicazione della normativa antitrust all’attività delle farmacie.

Concessioni balneari e Direttiva Bolkestein: il Consiglio di Stato dice stop alle proroghe

Con le sentenze n. 17 e 18 del 9 novembre scorso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che la proroga fino al 2033 delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, disposta dalla legge n. 145/2018, sia contraria alla disciplina europea e non debba essere applicata.

Per i giudici amministrativi, la direttiva 2006/123/CE, sulla liberalizzazione dei servizi, c.d. “Bolkestein”, si applica a tutti i settori (salve specifiche eccezioni), compreso quello in questione. Sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso Promoimpresa (sentenza del 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15), si deve ritenere dunque che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara

Ed infatti, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE prevede che, in caso di scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, lo Stato membro debba indire una procedura di selezione trasparente ed imparziale per il rilascio di autorizzazioni ai prestatori di servizi potenziali candidati.

Situazione di scarsità che si verificherebbe nel caso di specie, con riferimento alle porzioni di litorale adatte, che possano essere utilmente utilizzate da “operatori economici diversi da quelli attualmente “protetti” dalla proroga ex lege”.

Il Consiglio di Stato ha ribadito a tale riguardo l’importanza dei principi europei a presidio della concorrenza e della libera circolazione, che impongono all’autorità concedente di assicurare un adeguato livello di pubblicità “che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione”.

La sentenza pone fine, per ora, ad un’annosa vicenda che ha visto, tra l’altro, l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea nei confronti dell’Italia e interventi della Corte costituzionale, che ha dichiarato illegittime le disposizioni di alcune leggi regionali che prevedevano le proroghe delle concessioni.Al fine di limitare “il significativo impatto socio-economico” che deriverebbe da una decadenza immediata, l’Adunanza Plenaria ha disposto che le attuali concessioni saranno efficaci sino al 31 dicembre 2023; dopodiché, tutte le concessioni in essere dovranno considerarsi prive di effetto.

Si attende ora, come auspicato dallo stesso Consiglio di Stato, un’iniziativa di riordino della materia da parte del legislatore, nel rispetto dei principi del diritto dell’Unione.