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27 April 20228 minuti di lettura

Antitrust bites Newsletter

Aprile 2022
Applicazione di prezzi eccessivi: l’AGCM accerta un abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi di traghettamento

Con provvedimento del 29 marzo 2022, pubblicato sul bollettino n. 14 del 19 aprile 2022, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha accertato un abuso di posizione dominante da parte di Caronte & Tourist S.p.A. (“C&T”), in violazione dell’art. 3, lett. a), della l. 287/90, posto in essere mediante l’applicazione di prezzi ingiustificatamente gravosi per i servizi di traghettamento per passeggeri con auto al seguito. Per l’abuso, a C&T è stata irrogata una sanzione pari a poco più di 3,7 milioni di euro.

Più nel dettaglio, l’AGCM ha ritenuto che C&T detenesse una posizione dominante nel mercato rilevante del trasporto tramite ferryboat di passeggeri – con o senza veicoli al seguito – e merci sul fascio di rotte bidirezionali che da Villa San Giovanni collega i porti dell’area di Messina. La posizione dominante è stata accertata sia a seguito di un’analisi delle quote di mercato sia considerando ulteriori elementi caratterizzanti il potere economico di C&T (ad esempio qualifica di “operatore storico” offerente il servizio di collegamento sullo Stretto di Messina; l’ampiezza della flotta detenuta).

L’accertamento dell’abuso è stato condotto dall’AGCM applicando lo standard probatori “a due fasi” elaborato sin dalla sentenza United Brands (causa C-27/76) e volto ad accertare la sproporzione delle tariffe sia rispetto ai costi sostenuti (“eccessività”) sia rispetto al valore economico del servizio reso (“iniquità”).

Per la valutazione di eccessività sono stati utilizzati vari test (corrispondenti a differenti allocazioni dei costi) e tutti hanno denotato la significativa sproporzione tra i ricavi e i costi di C&T nell’offerta di servizi di traghettamento. L’AGCM ha applicato una metodologia cost plus, aggiungendo ai costi un valore di remunerazione del capitale investito.

Quanto al profilo dell’iniquità, l’AGCM lo ha ritenuto dimostrato in particolare all’esito di un confronto con benchmark internazionali (è risultato che C&T applicasse tariffe molto più elevate rispetto agli operatori attivi su rotte comparabili, offrendo peraltro un servizio di minore qualità).

All’esito dell’istruttoria, l’AGCM ha invece ritenuto non confermata la sussistenza del potenziale ulteriore profilo abusivo di carattere discriminatorio, rappresentato dall’applicazione di un prezzo indifferenziato rispetto al numero di passeggeri in viaggio sulle autovetture imbarcate (la condotta è stata fra l’altro ritenuta una prassi diffusa nel settore).

Private enforcement antitrust e ordini di esibizione di documenti: secondo l’AG Szpunar può in via di principio avere ad oggetto documenti da creare ex novo

In data 7 aprile 2022, l’Avvocato Generale (“AG”) Szpunar ha presentato le proprie conclusioni nella causa pregiudiziale C-163/21. Il giudizio verte sull’interpretazione dell’art. 5, para. 1 della Direttiva 2014/104/UE (la “Direttiva”), al fine di chiarire se, nell’ambito delle azioni per il risarcimento del danno antitrust, i giudici possano ordinare a una parte l’esibizione di documenti che debbano essere creati ex novo (ad esempio, mediante l’aggregazione o la riclassificazione di informazioni, conoscenze o dati).

In particolare, nella causa principale, le attrici chiedevano di accedere a informazioni asseritamente necessarie per quantificare il preteso danno, la cui raccolta avrebbe comportato per le convenute la necessità di elaborare un documento ad hoc.

Preliminarmente, l’AG ha osservato che anche fattispecie di “pre-trial discovery” possono in via di principio rientrare nell’ambito di applicazione della Direttiva. Inoltre, l’art. 5 della Direttiva risultava applicabile ratione temporis alla causa principale, trattandosi di norma procedurale che trova applicazione nei giudizi promossi dopo il 26 dicembre 2014.

Nel merito, l’AG ha ritenuto anzitutto che un’interpretazione letterale della Direttiva non ostasse a ritenere ammissibile l’ordine di esibizione di documenti da elaborare ex novo.

Secondo l’AG, la medesima conclusione sarebbe suggerita da un’interpretazione sistematica dell’art. 5. Invero, fra l’altro, nel conferire rilevanza alla “portata e i costi della divulgazione” al fine di valutarne la proporzionalità, la Direttiva implicitamente confermerebbe che talvolta potrebbe essere necessario svolgere compiti eccedenti la “mera comunicazione degli elementi contenenti informazioni”.

Da ultimo, quanto all’interpretazione teleologica, l’AG ha rilevato che dovesse suggerire un riequilibrio dell’asimmetria informativa tra le parti. In particolare, un’esclusione a priori della possibilità di chiedere la divulgazione di documenti da creare ex novo potrebbe sviluppare ostacoli insormontabili per l’applicazione delle norme antitrust nel private enforcement.

L’AG ha quindi suggerito alla Corte di giustizia di rispondere alla questione pregiudiziale interpretando l’art. 5 della Direttiva nel senso che consenta ordini di esibizione anche quando i documenti oggetto della richiesta debbano essere creati ex novo, mediante “l’aggregazione o la classificazione di informazioni, conoscenze o dati” in possesso del destinatario dell’ordine di esibizione. È compito dei giudici nazionali garantire fra l’altro che l’esibizione sia limitata a quanto rilevante, proporzionato e necessario (ad esempio, demandando a un consulente tecnico l’aggregazione delle informazioni oggetto dell’ordine di esibizione).

Eccezioni del diritto di recesso del consumatore da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali: chiarimenti dalla Corte di Giustizia

La decisione della Corte di giustizia del 31 marzo 2022 ha ad oggetto il caso di un consumatore che aveva acquistato online presso un fornitore di servizi di biglietteria, biglietti d’ingresso per un concerto annullato a causa delle restrizioni adottate nel contesto della pandemia. Il consumatore, non essendo soddisfatto del buono fattogli recapitare dal fornitore, emesso dall’organizzatore del concerto e corrispondente al prezzo di acquisto, aveva chiesto al fornitore di servizi di biglietteria il rimborso di quest’ultimo.

L’art. 9 della Direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori prevede un periodo di quattordici giorni entro cui il consumatore può recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali senza dover fornire alcuna motivazione e senza dover sostenere costi diversi da quelli previsti dalla Direttiva stessa, salve le eccezioni previste dall’art. 16. La lettera l) dell’art. 16 esclude il diritto di recesso nel caso di una prestazione di servizi riguardanti le attività del tempo libero, qualora il contratto preveda una data di esecuzione specifica.

La corte tedesca adita dal consumatore si è interrogata se l’eccezione di cui all’art. 16, lett. l) della Direttiva possa trovare applicazione anche nel caso in cui i biglietti per l’accesso a un’attività del tempo libero siano venduti non dall’organizzatore dell’attività, ma da un intermediario, come nel caso di specie.

La Corte – investita della predetta questione pregiudiziale – osserva che l’eccezione di cui all’art. 16, lett. l) della Direttiva mira a proteggere gli organizzatori di attività del tempo libero, quali eventi culturali o sportivi, dal rischio legato all’accantonamento di determinate disponibilità che essi potrebbero avere difficoltà a utilizzare se fosse esercitato il diritto di recesso.

La Corte ha quindi risposto alla questione pregiudiziale in senso affermativo, nei limiti in cui il rischio economico connesso all’esercizio del diritto di recesso ricadrebbe sull’organizzatore dell’attività del tempo libero di cui trattasi.

Operazioni di concentrazione e abuso di posizione dominante: il TAR Lazio si pronuncia

Con sentenza del 24 marzo 2022, n. 3334 il TAR Lazio ha annullato il provvedimento con cui l’AGCM aveva accertato un abuso di posizione dominante attuato anche mediante una serie di operazioni di concentrazione, attraverso le quali un’impresa, ritenuta dominante nel mercato dei servizi di ticketing per eventi dal vivo di musica leggera, aveva acquisito il controllo di quattro dei principali promoter nazionali.

Il TAR ha ritenuto che l’accertamento dell’AGCM, nella parte in cui ravvisava nelle operazioni di concentrazione un’espressione della strategia escludente dell’impresa, fosse viziato anzitutto per difetto di istruttoria, per non aver l’AGCM adeguatamente considerato le argomentazioni difensive dell’impresa volte a dimostrare che le operazioni di concentrazione fossero prevalentemente volte a fronteggiare l’espansione del principale concorrente verticalmente integrato nel mercato dei servizi di ticketing e di promotion e non rispondessero pertanto ad un disegno escludente.

Il TAR ha inoltre ritenuto che ravvisare in una serie di operazioni di concentrazione un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE sia contrario alla normativa eurounitaria in materia di concentrazioni, ritenendo che l’art. 21 del Regolamento 139/2004 “espressamente” escluda “l’applicabilità alle concentrazioni degli art. 101 e 102 del Tfue”. I soli strumenti attraverso cui le autorità possono intervenire in relazione ad operazioni di concentrazione, ad avviso del TAR, sono quelli previsti dal Regolamento 139/2004 (divieto di realizzare l’operazione e autorizzazione con condizioni), non essendo consentito alle autorità “di soprassedere dall’utilizzo del meccanismo di controllo di cui al richiamato Regolamento ed intervenire attraverso l’applicazione dell’art. 102 Tfue”.

Se in ipotesi le operazioni di concentrazione potessero essere valutate dall’AGCM ai sensi di una disciplina diversa da quella di cui al Regolamento 139/2004 – prosegue il TAR – risulterebbe compromesso il sistema di tutela delineato da tale norma anche nell’interesse delle imprese.

L’AGCM avvia un procedimento per un presunto cartello tra alcuni distributori del carburante per autotrazione

Con provvedimento del 29 marzo 2022, l’AGCM ha avviato un’istruttoria nei confronti di 12 operatori attivi nella distribuzione del carburante per autotrazione nella zona extra-doganale di Livigno al fine di verificare l’esistenza di una possibile intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 2 della l. 287/90.

Il procedimento trae origine da una segnalazione trasmessa all’Autorità nel dicembre del 2021 dal Nucleo Speciale Antitrust della Guardia di Finanza.

Dalle evidenze pervenute all’attenzione dell’Autorità, che includono documentazione reperita nell’ambito di un procedimento penale, sarebbe emerso un parallelismo dei prezzi di benzina e gasolio applicati da tutti i distributori attivi nel territorio del Comune, anche se appartenenti a società diverse e affiliati a diverse compagnie petrolifere, con al più scostamenti di prezzo occasionali e trascurabili. La documentazione acquisita in sede penale includerebbe inoltre scambi di e-mail attestanti un’espressa concertazione dei prezzi.

Nel comunicato stampa del 5 aprile scorso l’Autorità ha sottolineato che tale procedimento non presenta legami con gli incrementi dei prezzi dei carburanti nel territorio nazionale, che pure avevano formato oggetto di recente approfondimento da parte dell’Autorità.

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