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L’AG Rantos fornisce chiarimenti sulla nozione di “singola unità economica” e sullo standard probatorio di abusi di posizione dominante realizzati mediante l’imposizione di vincoli di esclusiva

In data 14 luglio 2022, l’Avvocato Generale (“AG”) Rantos ha presentato le proprie conclusioni nella causa C-680/20, avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Consiglio di Stato.

Le conclusioni offrono chiarimenti sulla nozione di “singola unità economica”, nel caso di società fra le quali non intercorrono rapporti di partecipazione, ma esclusivamente vincoli contrattuali, nonché sulla necessità di dimostrare l’idoneità escludente delle condotte oggetto di istruttoria rispetto a un “concorrente altrettanto efficiente”, in particolare nel caso di abusi di posizione dominante realizzati mediante l’imposizione di vincoli di esclusiva.

Quanto al primo quesito, ai fini dell’accertamento di una “singola unità economica” fra società legate soltanto da rapporti contrattuali, in particolare di distribuzione, secondo l’AG l’approccio dovrebbe essere mutatis mutandis quello applicato per l’accertamento di una singola unità economica nel caso di società legate da rapporti di partecipazione che non siano totalitari o quasi totalitari.

In particolare, secondo l’AG, non sarebbe necessario accertare la sussistenza di un collegamento gerarchico, sulla base del quale il distributore è assoggettato a una “pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo”. Diversamente, a prescindere da tali atti di indirizzo, sarebbe sufficiente l’accertamento di un complesso di indici concordanti e risultanti nell’effettivo esercizio di un’influenza determinante sui distributori. Tali indici andrebbero valutati alla luce dei vincoli economici, organizzativi e giuridici intercorrenti tra le parti, sulla base dei quali il distributore è indotto a riprodurre le condotte ideate dal produttore, senza poter agire indipendentemente sul mercato riducendone l’efficacia, eventualmente anche per timore di ripercussioni economiche negative. Ciò avviene in linea di principio quando il distributore non sopporta i rischi finanziari connessi alla vendita del prodotto e agisce tendenzialmente esclusivamente per il produttore.

Quanto al secondo quesito, secondo l’AG, per accertare un abuso di posizione dominante, l’autorità procedente è sempre tenuta a dimostrare, anche in presenza di clausole di esclusiva, che il comportamento dell’impresa dominante ha la capacità di restringere la concorrenza e produrre effetti escludenti nei confronti di concorrenti quantomeno altrettanto efficienti rispetto all’impresa dominante. In particolare, i principi espressi dalle corti UE circa la necessità di dimostrare l’effettività idoneità escludente della condotta oggetto d’istruttoria, laddove ciò sia contestato dall’impresa dominante, dovrebbero avere portata generale e indipendente dal tipo di restrizione.

Tale analisi deve tenere conto anche degli elementi – in particolare di natura economica – dedotti dall’impresa dominante per confutare la presunta capacità escludente delle proprie condotte. Ciò comporta anche un dovere di motivazione da parte dell’autorità, qualora ritenga che tali elementi di prova non siano idonei a incidere sulla dimostrazione dell’esclusione dal mercato dei concorrenti altrettanto efficienti (non potendosi ad esempio negare a priori la rilevanza di studi economici prodotti dall’impresa dominante).

Frapposizione di ostacoli al diritto alla portabilità dei dati: l’AGCM avvia un’istruttoria per sospetto abuso di posizione dominante

Con provvedimento n. 30215 del 5 luglio 2022, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Google LLC, Alphabet Inc., Google Ireland Limited e Google Italy S.r.l. (insieme, “Google”) per un presunto abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE. Il presunto abuso sarebbe rappresentato dalla frapposizione di ostacoli all’interoperabilità nella condivisione dei dati degli utenti con altre piattaforme.

Il procedimento istruttorio trae origine dalla segnalazione di un operatore attivo in Italia, che ha sviluppato una “banca di investimento dati”, che gestisce tramite un’applicazione (Weople) che ha lo scopo di valorizzare i dati degli utenti. Più nel dettaglio, tale app è una banca dati popolata grazie al consenso degli utenti alla raccolta dei loro dati disponibili sulle principali piattaforme internet. Le persone fisiche che si iscrivono possono così beneficiare di un guadagno ogni volta che imprese terze richiedano tali dati (in forma statica, aggregata o anonima), per lo svolgimento dell’attività di targhettizzazione o per altri fini.

Nel maggio 2019, il segnalante avrebbe preso contatti con Google per individuare i meccanismi di interoperabilità necessari a consentire il trasferimento dei dati degli utenti nel relativo account Weople (nell’esercizio del diritto alla portabilità dei dati, sancito dall’articolo 20, comma 2, del Regolamento UE 2016/679 – “GDPR”).

Google avrebbe riscontrato tale richiesta segnalando che fosse in corso l’elaborazione di un framework condiviso per l’interoperabilità. Tuttavia, al momento della richiesta, l’interoperabilità sarebbe stata permessa soltanto attraverso “Google Takeout”, raggiungibile solo direttamente e individualmente da ciascun utente, previa autenticazione. Secondo il segnalante, tale procedura avrebbe scoraggiato le richieste di portabilità dei dati degli utenti Weople.

L’Autorità ha pertanto ipotizzato che tali condotte possano integrare una violazione dell’articolo 102 TFUE in una pluralità di mercati rilevanti nei quali Google rivestirebbe una posizione dominante (in taluni casi già oggetto di passati accertamenti da parte della Commissione europea). In tali mercati, grazie ai servizi offerti, Google raccoglierebbe un’ingente quantità di dati degli utenti e, grazie alla condotta asseritamente abusiva, preserverebbe il proprio vantaggio commerciale nello sfruttamento commerciale dei dati.

Gli asseriti ostacoli nell’individuazione di meccanismi di interoperabilità idonei a rendere i dati disponibili per piattaforme alternative rappresenterebbero infatti un indebito sfruttamento degli utenti, nella misura in cui viene limitato il beneficio che gli stessi potrebbero trarre dalla possibile valorizzazione dei loro dati personali. Tale condotta sarebbe ulteriormente restrittiva della concorrenza nella misura in cui intralcerebbe altresì lo sviluppo, da parte di altri concorrenti, di metodi innovativi per lo sfruttamento e valorizzazione (anche economica) dei dati.

La Commissione europea avvia una consultazione pubblica sul quadro per l’applicazione delle norme antitrust UE

Il 30 giugno scorso la Commissione europea ha avviato una consultazione pubblica avente ad oggetto i Regolamenti sulle procedure antitrust, ossia il Regolamento n. 1/2003 relativo all’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE e il relativo Regolamento attuativo 773/2004, i quali rappresentano il quadro normativo di riferimento per l’applicazione della disciplina antitrust dell’Unione.

Tale consultazione pubblica si inserisce in un processo di revisione normativa avviato dalla Commissione nel corso degli ultimi anni (tra le iniziative più recenti si ricorda, ad esempio, la revisione del Regolamento sugli accordi verticali e dei relativi Orientamenti), finalizzato, tra l’altro, ad adattare la legislazione UE alla nuova realtà economica e, in particolare, ai cambiamenti determinati dal fenomeno della digitalizzazione.

La consultazione pubblica in commento si compone di due questionari: uno rivolto al pubblico in generale, l’altro, di natura più tecnica, indirizzato a coloro che abbiano un’esperienza qualificata in merito all’applicazione dei Regolamenti in esame.

L’obiettivo della Commissione è quello di disporre di una solida base di contributi provenienti dai partecipanti alla consultazione al fine di valutare se il quadro procedurale antitrust dell’UE attualmente in vigore debba essere mantenuto o modificato.

La consultazione si concluderà il 6 ottobre 2022.

Aiuti di Stato: la Commissione europea modifica il Quadro Temporaneo di Crisi

In data 20 luglio 2022, la Commissione europea ha pubblicato il primo intervento modificativo del Quadro Temporaneo di Crisi, adottato il 23 marzo 2022 al fine di consentire agli Stati Membri dell’UE di beneficiare della flessibilità prevista dalle norme in materia di aiuti di Stato per ovviare alla carenza di liquidità cui devono far fronte le imprese colpite dalla guerra in Ucraina.

Tale intervento fa seguito alla consultazione della quale la Commissione ha dato informazione con comunicato stampa dell’11 luglio scorso, avente ad oggetto un progetto di proposta di modifica del Quadro Temporaneo di Crisi trasmesso agli Stati membri dell’Unione.

Le modifiche al Quadro Temporaneo prevedono tra l’altro misure di aiuti di Stato che gli Stati membri dell’UE potranno concedere, nella forma di sovvenzioni dirette, anticipi rimborsabili, prestiti, garanzie o agevolazioni fiscali, al fine di accelerare la diffusione delle energie rinnovabili e facilitare la riduzione dell’impiego di carboni fossili (c.d. decarbonizzazione) da parte delle industrie.

In particolare, è stata inserita una nuova sezione (n. 2.5) nel Quadro Temporaneo dedicata a misure di aiuti di Stato “per accelerare la diffusione delle energie rinnovabili, dello stoccaggio e del calore rinnovabile”. In estrema sintesi, al ricorrere di specifiche condizioni, gli Stati membri potranno concedere aiuti di Stato per promuovere le seguenti tipologie di attività (i) produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici o da altri tipi di impianti solari, o da impianti eolici; (ii) produzione di energia geotermica; (iii) stoccaggio di energia elettrica o termica; (iv) produzione di calore o idrogeno rinnovabile; (v) produzione di biogas e biometano ottenuti da rifiuti e residui.

La neo introdotta sezione 2.6 ha invece ad oggetto alcune misure di aiuto di Stato che, al ricorrere di specifiche condizioni, possono essere concesse dagli Stati membri dell’Unione per agevolare investimenti finalizzati alla decarbonizzazione nei processi di produzione industriale “attraverso l'elettrificazione e/o l'uso di idrogeno rinnovabile e di idrogeno elettrolitico”.

Tale tipologia di aiuti di Stato è in particolare prevista a favore degli investimenti che comportano una riduzione sostanziale delle emissioni di gas a effetto serra prodotte da attività industriali che attualmente impiegano combustibili fossili come fonte di energia o materia prima, nonché a favore degli investimenti che determinano una riduzione sostanziale del consumo energetico associato alle attività e ai processi industriali.

L’intervento in commento è complementare rispetto all’iniziativa della Commissione europea, descritta nel comunicato stampa pubblicato in pari data, avente ad oggetto misure finalizzate alla riduzione della domanda di gas per diminuirne il consumo in Europa del 15% entro il 31 marzo 2023.

Le due nuove misure di aiuti di Stato potranno essere concesse fino al 30 giugno 2023.

Accordi di condivisione della rete in Repubblica Ceca: la Commissione europea chiude il procedimento avviato ai sensi dell’art. 101 TFUE con accettazione di impegni

In data 11 luglio 2022, la Commissione europea ha reso noto di aver chiuso con accettazione degli impegni il procedimento avviato nell’ottobre 2016 nei confronti dei principali operatori di telefonia mobile attivi in Repubblica Ceca, al fine di verificare se gli accordi di condivisione della rete da essi conclusi potessero integrare accordi anticoncorrenziali contrari all’art. 101 TFUE (procedimento AT40305).

In particolare, gli accordi oggetto di indagine prevedevano che ciascun operatore gestisse la rete in una determinata area geografica del Paese e fornisse all’altro i servizi di rete nella propria area di competenza. La cooperazione per la condivisione della rete, iniziata nel 2011, è progressivamente aumentata, fino a coprire tutte le tecnologie mobili (2G, 3G, 4G) e l’intero territorio ceco – con le sole eccezioni di Praga e Brno – interessando l’85% della popolazione.

A seguito della proposta di impegni formulata dalle parti, la Commissione aveva adottato una valutazione preliminare nella quale aveva evidenziato una serie di preoccupazioni, derivanti, da una parte, dal fatto che le diverse condizioni infrastrutturali presenti nelle diverse regioni avrebbero potuto produrre delle discriminazioni, a scapito dei consumatori, in termini di velocità di rete e, dall’altra, dal rischio che talune condizioni presenti negli accordi potessero disincentivare gli operatori a investire nell’area del Paese che non rientrava sotto la propria diretta gestione. Inoltre, la Commissione aveva evidenziato che lo scambio di informazioni avvenuto tra le parti nell’ambito della condivisione di rete sarebbe andato oltre quanto strettamente necessario.

A fronte di ciò, ed a seguito del market test eseguito, le parti hanno modificato la proposta di impegni, prevedendo, tra l’altro, l’ammodernamento delle apparecchiature di rete mobile, la modifica delle condizioni previste per gli investimenti unilaterali nello sviluppo della rete, al fine di rimuovere i disincentivi allo sviluppo unilaterale, la modifica delle disposizioni contrattuali in modo da limitare lo scambio di informazioni a quanto strettamente necessario per l’operatività della rete e l’impegno a non estendere ulteriormente la copertura geografica della rete condivisa.

La Commissione ha giudicato gli impegni proposti idonei a rimuovere le preoccupazioni concorrenziali e li ha quindi accettati e resi vincolanti, chiudendo il procedimento senza accertamento dell’infrazione.