Le novità della Legge annuale per il mercato e la concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche

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La Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 n. 118/2022 (Legge Concorrenza), entrata in vigore il 27 agosto 2022, contiene novità normative anche in materia di comunicazioni elettroniche.

Con la Legge Concorrenza il legislatore persegue la triplice finalità di:

• promuovere lo sviluppo della concorrenza, anche al fine di garantire l’accesso ai mercati di imprese di minori dimensioni;

• rimuovere gli ostacoli regolatori, di carattere normativo e amministrativo, all’apertura dei mercati; e

• garantire la tutela dei consumatori.

In funzione di questi obiettivi la Legge Concorrenza introduce un novero eterogeneo di previsioni (anche in materia di regimi concessori, servizi pubblici locali e trasporti, energia e sostenibilità ambientale, tutela della salute, rimozione degli oneri per le imprese, nuovi poteri in materia di enforcement antitrust), tra cui disposizioni che intervengono nel settore delle comunicazioni elettroniche, in particolare in materia di accesso alle infrastrutture di rete ad alta velocità e di tutela degli utenti e dei consumatori.

Questi interventi si aggiungono a quelli, più ampi e sistematici, già realizzati a dicembre 2021 con l’entrata in vigore del d.lgs. 207/2021, con il quale è stata recepita nell’ordinamento italiano la Direttiva (UE) n. 2018/1972, recante il Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche, attraverso la modifica del d.lgs. 259/2003 che reca il Codice delle Comunicazioni Elettroniche (sul tema è di interesse la nostra pubblicazione “New Italian Electronic Communications Code enters into force”).

Accesso alle infrastrutture di rete

La prima novità riguarda le disposizioni in materia di accesso alle infrastrutture e realizzazione di reti in fibra ottica di cui al d.lgs. 33/2016 che, in attuazione della Direttiva 2014/61/UE, fissa misure volte a ridurre i costi per l’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità.

L’art. 22 della Legge Concorrenza modifica l’art. 3 del d.lgs. 33/2016 che disciplina i casi in cui il gestore e l’operatore della rete possono rifiutare l’accesso all’infrastruttura fisica, in deroga al generale obbligo di accesso a fronte di richieste da parte di altri operatori per l’installazione di elementi di rete di comunicazione elettronica ad alta velocità.

La Legge Concorrenza introduce specifici obblighi motivazionali e di allegazione di specifica documentazione in capo agli operatori di rete e ai gestori delle infrastrutture ove l’accesso alle stesse sia opposto in ragione (i) dell’oggettiva inidoneità dell’infrastruttura fisica o (ii) dell’indisponibilità di spazio a ospitare elementi di rete di comunicazione elettronica ad alta velocità. In particolare, la Legge Concorrenza prevede che nel comunicare il rifiuto gli operatori di rete e i gestori delle infrastrutture devono elencare gli “specifici motivi” di inidoneità o di carenza di spazio, fornendo altresì “planimetrie e ogni documentazione tecnica” atta ad avvalorare l’oggettiva inidoneità o indisponibilità di spazio.

L’obiettivo è quello di promuovere la concorrenza riducendo il rischio di rifiuti all’accesso strumentali e non oggettivamente giustificati.

Dalla documentazione che l’operatore è tenuto a fornire in caso di rifiuto all’accesso resta tuttavia esclusa la “documentazione che possa costituire uno scambio di informazioni sensibili ai fini della concorrenza o che possa mettere a rischio la sicurezza delle infrastrutture fisiche”.

L’art. 23 della Legge sostituisce inoltre il primo comma dell’art. 5 del d.lgs. 33/2016, introducendo previsioni volte a favorire il coordinamento tra gestori di infrastrutture fisiche ed operatori di rete che intendano eseguire (direttamente o indirettamente) opere di infrastrutturazione. In particolare, in base alla nuova norma i gestori di infrastrutture fisiche e gli operatori di rete sono chiamati ad adottare “ogni iniziativa utile ai fini del coordinamento con altri operatori di rete in relazione al processo di richiesta dei permessi e ai fini della non duplicazione inefficiente di opere del genio civile e della condivisione dei costi di realizzazione”.

Viene affidato all’AGCom il compito di adottare apposite linee guida al fine di garantire che in sede di esecuzione delle opere di infrastrutturazione sia incentivata l’installazione di infrastrutture fisiche aggiuntive se necessarie a soddisfare le richieste di accesso degli altri operatori di rete.

Telefonia

L’art. 24 della Legge Concorrenza sostituisce il comma 3-quater dell’art. 1 del d.l. 7/2007 prevedendo adesso il chiaro divieto in capo agli “operatori di telefonia e di comunicazioni elettroniche” di “attivare, senza il previo consenso espresso e documentato del consumatore o dell’utente, servizi in abbonamento” forniti dagli stessi operatori o da terzi. La precedente formulazione della norma contemplava il divieto (in capo agli operatori di telefonia e di comunicazioni elettroniche) di “prevedere la possibilità per il consumatore o l’utente di ricevere” servizi in abbonamento in assenza del relativo previo consenso espresso e documentato.

Il divieto di attivazione in assenza del previo consenso espresso del consumatore o dell’utente, che deve essere documentato dall’operatore, riguarda:

i. i servizi di comunicazione elettronica forniti dagli operatori, e

ii. i servizi c.d. “premium” in abbonamento, forniti dagli operatori o da soggetti terzi per il tramite dell’operatore di accesso. Trattasi di servizi a pagamento con addebito sul credito telefonico o sul conto telefonico dell’utente, solitamente di intrattenimento o di informazione, come ad esempio giochi, contenuti video, foto e audio, informazioni meteo, notizie di attualità, oroscopo. Questi servizi sono spesso definiti anche come value added services (VAS) o servizi a sovrapprezzo.

In virtù delle modifiche introdotte con la Legge Concorrenza, il divieto di attivazione contemplato dalla norma include adesso espressamente anche “quei servizi che prevedono l'erogazione di contenuti digitali forniti sia mediante SMS e MMS, sia tramite connessione dati, nonché servizi di messaggistica istantanea, con addebito su credito telefonico o documento di fatturazione, offerti sia da terzi, sia direttamente dagli operatori di accesso”.

Le modifiche introdotte dalla Legge Concorrenza perseguono l’obiettivo di rendere più efficace il divieto in capo agli operatori di comunicazione elettronica di attivare servizi a pagamento in assenza del previo consenso espresso del consumatore o dell’utente, che deve essere documentato, sia che si tratti di servizi forniti dall’operatore sia che si tratti di servizi offerti da terzi.