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È entrata in vigore la Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza: le novità per l’enforcement dell’AGCM

Lo scorso 27 agosto 2022 è entrata in vigore la legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 (legge n. 118 del 5 agosto 2022), pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 12 agosto 2022.

Al fine di promuovere lo sviluppo della concorrenza, rimuovere gli ostacoli regolatori all’apertura dei mercati e garantire la tutela dei consumatori, la legge per il mercato e la concorrenza è intervenuta, tra le altre cose, a rafforzare gli strumenti di enforcement dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, riflettendo in buona parte le proposte che l’Autorità aveva presentato al Governo con segnalazione AS1730 del marzo scorso.

Le novità introdotte dalla legge che incidono sui poteri dell’AGCM riguardano principalmente:

• notifica delle operazioni di concentrazione: la legge attribuisce all’AGCM la facoltà di chiedere alle imprese interessate di notificare un’operazione di concentrazione “sotto-soglia”, qualora: (i) sia superata solo una delle due soglie di fatturato (al ricorrere cumulativo delle quali scatta, di regola, l’obbligo di notifica) o il fatturato complessivo realizzato a livello mondiale dalle imprese coinvolte sia superiore a 5 miliardi di euro; (ii) sussistano concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante; (iii) non siano trascorsi più di sei mesi dal perfezionamento dell’operazione di concentrazione; vengono inoltre introdotti nuovi criteri per il calcolo del fatturato rilevante ai fini dell’obbligo di notifica delle operazioni di concentrazione di enti creditizi e altri istituti finanziari e le assicurazioni, in linea con le previsioni eurounitarie;
• disciplina delle imprese comuni: la legge integra e modifica la normativa italiana applicabile alle joint venture, allineandola a quella europea, assoggettando alla disciplina sul controllo delle concentrazioni tutte le imprese comuni full-function, indipendentemente dalla loro natura cooperativa o concentrativa.
• abuso di dipendenza economica: la legge apporta modifiche alla l. 192/1998, prevedendo l’introduzione di una presunzione di dipendenza economica nel caso in cui un’impresa utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che abbia un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o disponibilità di dati e un elenco esemplificativo di pratiche abusive che possono essere realizzate dalle piattaforme digitali. Tali previsioni entreranno in vigore dal 31 ottobre 2022;
• introduzione della procedura di transazione (c.d. settlement): con riferimento alle istruttorie avviate dall’AGCM per presunte intese anticoncorrenziali o abusi di posizione dominante viene introdotta la possibilità di definizione transattiva del procedimento con riduzione della sanzione;
• estensione dei poteri istruttori dell’AGCM: viene previsto il potere di AGCM di formulare alle imprese ed enti “in ogni momento”, e quindi anche al di fuori di un procedimento istruttorio, richieste aventi carattere obbligatorio per acquisire informazioni e documenti utili ai fini dell’applicazione della normativa nazionale ed europea che vieta le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominanti e in materia di controllo delle operazioni di concentrazione.

Valore probatorio delle decisioni definitive delle autorità antitrust nei giudizi civili a cui non è applicabile la Direttiva 2014/104/UE: le conclusioni dell’AG Pitruzzella

Lo scorso 8 settembre, l’Avvocato Generale (AG) Pitruzzella ha formulato le proprie conclusioni nella causa C-25/21, avente ad oggetto un rinvio pregiudiziale del Juzgado de lo Mercantil di Madrid.

Il giudizio principale aveva ad oggetto un’azione di nullità di taluni contratti recanti clausole di fissazione del prezzo di rivendita – rispetto ai quali l’autorità garante della concorrenza spagnola aveva definitivamente accertato una violazione dell’art. 101 TFUE nonché della corrispondente previsione nazionale spagnola, cioè l’art. 1, para. 1, della Ley de Defensa de la Competencia – nonché per il risarcimento dei presunti danni causati dal predetto illecito.

Preliminarmente, l’AG ha evidenziato che la Direttiva 2014/104/UE sul risarcimento del danno antitrust, ai sensi dell’art. 1 della stessa, non si applica alle azioni civili volte a ottenere la dichiarazione di nullità dei contratti, ex art. 101, para. 2, TFUE.

Quanto all’applicabilità ratione temporis, richiamando la sentenza della Corte di giustizia nella causa C-267/20, l’AG ha ribadito che le disposizioni sostanziali della Direttiva, quale l’art. 9 in materia di efficacia vincolante delle decisioni delle autorità garanti, non sono applicabili retroattivamente rispetto al termine per il recepimento della Direttiva.

Pertanto, l’art. 9 della Direttiva non sarebbe applicabile ratione temporis ad un’azione per risarcimento danni asseritamente subiti prima del termine di recepimento della Direttiva, a causa di un illecito derivante da restrizioni alla concorrenza contenute in contratti i cui effetti sono cessati parimenti prima del predetto termine di recepimento. Ciò a prescindere dal fatto che la domanda sia proposta dopo l’entrata in vigore delle disposizioni nazionali di recepimento (tardivo) della Direttiva.

Quanto al valore probatorio delle decisioni definitive delle autorità garanti nazionali, in azioni civili risarcitorie o di nullità alle quali non sia applicabile la Direttiva, l’AG ha quindi sostenuto che spetta agli Stati Membri la disciplina di tale profilo, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività.

Agli Stati Membri non potrà in particolare essere imposto il riconoscimento di una presunzione assoluta, come quella prevista dall’art. 9 della Direttiva. Nondimeno, quando la violazione dell’articolo 101 TFUE, accertata in modo definitivo dall’autorità garante, coincida con quella dedotta in sede civile sotto il profilo della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, il principio di effettività e l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE impongono di riconoscere alla decisione, quantomeno, il valore di “prova prima facie” dell’esistenza della violazione. A tal riguardo, l’AG appare parificare la nozione di “prova prima facie” a una presunzione relativa.

Qualora tutte le summenzionate “condizioni” non ricorrano, il principio di effettività e l’esigenza di garantire la piena efficacia dell’articolo 101 TFUE impongono comunque di riconoscere all’accertamento definitivo di una violazione quantomeno un valore di “indizio” o “principio di prova”. Secondo l’AG, se un giudice civile negasse qualsiasi valore a una decisione di un’autorità garante della concorrenza violerebbe il diritto UE.

Abusi di posizione dominante nel settore del trasporto aereo e imposizione di misure comportamentali: il Bundeskartellamt vieta l’interruzione di rapporti contrattuali

Con decisione del 1 settembre 2022, il Bundeskartellamt ha chiuso un procedimento per abuso di posizione dominante nei confronti di un’impresa del settore del trasporto aereo (dominante, in particolare, nel mercato dell’offerta dei c.d. voli feeder; cioè quei voli effettuati da aeroporti “di periferia” verso grandi hub per concentrare i passeggeri su voli relativi a tratte a lungo raggio). Secondo il Bundeskartellamt, la risoluzione unilaterale di taluni accordi di cooperazione di lunga data con un concorrente avrebbe rappresentato un abuso escludente, in violazione degli artt. 102 TFUE e delle sezioni 19 e 20 della legge sulla concorrenza tedesca (“GWB”; le quali, in sintesi, rappresentano le disposizioni nazionali tedesche in materia di abuso di posizione dominante e abuso di dipendenza economica).

Il procedimento traeva origine da una denuncia del concorrente, che – appunto – a seguito della risoluzione di tali accordi di cooperazione, non avrebbe più potuto utilizzare per le proprie tratte a lungo raggio i voli feeder operati dall’impresa dominante. Conseguentemente, non avrebbe potuto garantire trasporti di lungo raggio senza soluzione di continuità (i.e., con invio una tantum dei bagagli da stiva e protezione integrale in caso di ritardi/cancellazione dei voli).

Il Bundeskartellamt ha pertanto anche vietato all’impresa dominante di risolvere unilateralmente gli accordi di cooperazione vigenti (l’originaria risoluzione era stata spontaneamente temporaneamente sospesa, in concomitanza con l’apertura di un procedimento cautelare da parte del Bundeskartellamt). L’autorità tedesca ha poi imposto ulteriori adattamenti delle previsioni contrattuali presenti negli accordi di cooperazione, che avrebbero nondimeno integrato ostacoli all’effettivo accesso ai voli feeder. Fra l’altro, il Bundeskartellamt ha imposto di assicurare al concorrente un numero superiore di classi di prenotazione.

Il Bundeskartellamt ha fondato la propria valutazione, fra l’altro, sulla considerazione del fatto che il concorrente – in caso di risoluzione degli accordi – non avrebbe potuto offrire ai passeggeri di tratte a lungo raggio viaggi analoghi mettendo a disposizione, ad esempio, treni o autobus per raggiungere i grandi hub. Parimenti, il concorrente non avrebbe neppure potuto implementare adeguatamente una propria rete di voli feeder, perché la maggior parte degli slots necessari negli hub tedeschi sarebbero comunque stati a disposizione dell’impresa dominante (unica in grado di offrire una rete completa di voli feeder dall’Europa ai principale hub tedeschi).

Il Bundeskartellamt ha precisato che, in caso di mutamenti del mercato e delle condizioni concorrenziali, su istanza di parte potrà riesaminare l’appropriatezza delle misure adottate.

Protezione dei dati personali e poteri dell’autorità antitrust: le conclusioni dell’AG Rantos

In data 20 settembre 2022, l’Avvocato Generale (“AG”) Rantos ha presentato le proprie conclusioni nella causa C-252/21, avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale promossa dal Tribunale superiore del Land, Düsseldorf, nell’ambito di una controversia tra alcune società del gruppo Meta Platforms e l’Autorità federale tedesca garante della concorrenza (Bundeskartellamt).

La causa principale nasce dal ricorso promosso dinanzi al giudice a quo da Meta Platforms contro una decisione con cui l’autorità federale tedesca della concorrenza ha vietato il trattamento dei dati personali degli utenti, secondo le condizioni d’uso di Facebook, rete sociale posseduta da Meta Platforms. In particolare, tali condizioni permettono a Meta Platforms di raccogliere i dati provenienti da altri servizi del gruppo, nonché siti internet e applicazioni appartenenti a terzi, attraverso interfacce integrate in essi o cookies memorizzati nei dispositivi dell’utente, per utilizzarli a fini pubblicitari.

Con tale decisione, l’Autorità ha imposto a Facebook misure dirette alla cessazione di tali attività, sull’assunto che il trattamento dei dati non fosse conforme al regolamento generale sulla protezione dei dati (GDPR) e costituisse uno sfruttamento abusivo della posizione dominante di Meta Platforms sul mercato dei social network per gli utenti privati in Germania.

Con le sue conclusioni, l’AG Rantos chiarisce, innanzitutto, che nonostante le autorità nazionali garanti della concorrenza non siano competenti a rilevare una violazione del GDPR, esse, nell’esercizio delle proprie competenze, possono tenere conto, in via incidentale, della compatibilità di una prassi commerciale con il GDPR. Infatti, la non conformità di una prassi commerciale con il regolamento sulla protezione dei dati può costituire un indizio importante per verificare se essa rappresenti o meno una violazione delle regole della concorrenza.

In secondo luogo, secondo l’AG il sol fatto che l’impresa goda di una posizione dominante sul mercato nazionale degli online social network per utenti privati, pur non rimettendo in discussione la validità del consenso dell’utente, assume rilievo ai fini della valutazione della libertà del consenso prestato.

Infine, secondo l’Avvocato Generale Rantos la prassi posta in essere da Meta può rientrare nelle giustificazioni previste dal GDPR per il trattamento dei dati senza il consenso della persona interessata, sempre che tale prassi sia funzionale alla prestazione dei servizi collegati all’account Facebook.

Lo studio di mercato della Commissione europea sulle pratiche di distribuzione dell’offerta alberghiera

In data 26 agosto 2022, la Commissione europea ha pubblicato i risultati di uno studio di mercato condotto nel 2021 sulle pratiche di distribuzione dell’offerta alberghiera nell’UE in relazione al periodo ricompreso tra il 2017 e il 2021.

Mediante tale studio di mercato, condotto prendendo come campione rappresentativo sei Stati membri dell’Unione (ossia Austria, Belgio, Cipro, Polonia, Spagna e Svezia), la Commissione europea ha, tra l’altro, analizzato il fenomeno delle “clausole di parità” (“Most Favoured Nation” clauses o “MFN”) applicate dalle agenzie di viaggio online (anche dette Online Travel Agencies – “OTA”).

Come emerge dal report della Commissione, le OTA sono solite applicare due tipologie di clausole di parità nei confronti degli hotel: le wide parity clauses e le narrow parity clauses. Le prime impediscono agli hotel di prevedere prezzi più vantaggiosi su qualsiasi canale di vendita diverso da quello dell’OTA contraente (ossia dell’agenzia di viaggio online che ha introdotto la clausola stessa), mentre la seconda tipologia di parity clauses impedisce all’hotel di applicare prezzi più bassi sul proprio sito web, ma non sui siti di altre OTA concorrenti.

Circa il 30% degli hotel indipendenti (ossia quelli che non fanno parte di catene alberghiere) intervistati nell’ambito dello studio di mercato condotto dalla Commissione hanno riportato di essere soggetti a clausole di parità. È inoltre emerso che talvolta, seppur non prevedendo vere e proprie clausole di parità, le OTA comunque implementano altri meccanismi in grado di disincentivare gli hotel ad offrire prezzi meno vantaggiosi rispetto a quelli applicati sul proprio sito.

Dallo studio della Commissione emerge peraltro che le caratteristiche della distribuzione dell’offerta alberghiera, incluso il ruolo ricoperto in questo settore dalle OTA, non presentano particolari anomalie o trend nemmeno in quei paesi analizzati (Austria e Belgio) nei quali è stato introdotto l’espresso divieto in capo alle OTA di imporre clausole di parità.

La Commissione afferma che i risultati dello studio di mercato in commento verranno presi in considerazione dalle altre autorità nazionali della concorrenza ai fini delle attività di monitoraggio e contrasto nel settore della distribuzione dell’offerta alberghiera.