Antitrust bites - Newsletter

Le Sezioni Unite si pronunciano in favore della nullità parziale delle fideiussioni concluse a valle di un’intesa restrittiva della concorrenza

Con sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021, le Sezioni Unite della Cassazione si sono pronunciate sulla discussa questione, oggetto da anni di dibattito (e contrasti) in giurisprudenza e dottrina, concernente le sorti delle fideiussioni redatte secondo il c.d. modello ABI e contenenti le clausole che la Banca d’Italia, con provvedimento del 2005, aveva accertato essere frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza (segnatamente, le clausole 2, 6 e 8 del modello ABI).

L’attesa sentenza delle Sezioni Unite, dopo aver puntualmente ricostruito il quadro giurisprudenziale e dottrinale in materia, sposa la tesi della nullità parziale derivata del contratto, limitata alle sole clausole che riproducono quelle oggetto dell’intesa restrittiva della concorrenza.

La Corte giunge a tale conclusione ritenendo anzitutto che il riconoscimento della sola tutela risarcitoria, disgiunta dalla tutela reale, - a favore del quale si erano espressi parte della giurisprudenza e della dottrina - non risulta idoneo a garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust e ad assicurare il rispetto di tutti gli interessi coinvolti.

Muovendo dal rilievo secondo cui la normativa antitrust intende impedire un “risultato economico”, ossia l’alterazione della concorrenza, a favore di tutti i soggetti di mercato ed in qualsiasi forma l’intesa anticoncorrenziale si sviluppi, la Suprema Corte afferma che i contratti stipulati a valle dell’intesa, quando costituenti lo “sbocco” dell’intesa vietata, assumono la medesima natura anticoncorrenziale dell’intesa a monte e sono inficiati dalla stessa forma di invalidità che colpisce quest’ultima ai sensi dell’art. 2, co. 3 l. 287/90: la nullità. Tale situazione si verifica, prosegue la Corte, qualora tra l’intesa a monte e il contratto a valle sussista una connessione “funzionale” a produrre un effetto anticoncorrenziale, riscontrabile quando il contratto a valle riproduca in tutto o in parte l’intesa vietata oppure il contenuto dell’atto anticoncorrenziale che lo precede.

La nullità che colpisce i contratti a valle è pertanto una “nullità derivata”. Il principio di conservazione degli atti, secondo la Corte, impone di favorire l’ipotesi di nullità parziale, limitata alle sole clausole che riproducono l’intesa o il suo contenuto, salva la dimostrazione dell’essenzialità della parte del contratto colpita da nullità, idonea a determinare ai sensi dell’art. 1419 c.c. la nullità dell’intero contratto.

Su tali basi, la Corte chiude la saga delle fideiussioni redatte secondo il modello ABI decretando la nullità delle sole clausole riproduttive delle clausole 2, 6 e 8 del modello ABI, di cui è stata accertata la natura anticoncorrenziale.

La Commissione europea avvia una consultazione pubblica sulla modifica delle disposizioni in tema di aiuti di Stato nei settori dell’agricoltura, forestale e della pesca

Con Comunicato Stampa dell’11 gennaio 2022 la Commissione europea ha annunciato l’avvio di una consultazione pubblica sulla revisione delle norme europee applicabili agli aiuti di Stato nei settori dell’agricoltura, forestale e della pesca.

La consultazione pubblica riguarda in particolare la revisione (i) degli Orientamenti dell’Unione europea per gli aiuti di Stato nei settori agricolo e forestale e nelle zone rurali, (ii) del Regolamento di esenzione n. 702/2014, che dichiara compatibili con il mercato interno alcune categorie di aiuti nei settori agricolo e forestale e nelle zone rurali (c.d. “ABER”), (iii) degli Orientamenti per l’esame degli aiuti di Stato nel settore della pesca e dell’acquacoltura, (iv) del Regolamento di esenzione n. 1388/2014, che dichiara compatibili con il mercato interno alcune categorie di aiuti a favore delle imprese attive nel settore della produzione, trasformazione e commercializzazione dei prodotti della pesca e dell’acquacoltura (c.d. “FIBER”), (v) del Regolamento n. 717/2014 relativo agli aiuti “de minimis” nel settore della pesca e dell’acquacoltura.

La revisione delle predette disposizioni ha l’obiettivo di allinearle alle attuali priorità strategiche dell’Unione europea, dettate in particolare dalla Politica Agricola Comune, dalla Politica Comune della Pesca e dal Green Deal.

Sulla base della valutazione condotta dalla Commissione, è risultato che le disposizioni oggetto di modifica hanno ampiamente raggiunto il loro scopo, contribuendo al perseguimento degli obiettivi europei in termini di protezione ambientale e di tutela della salute pubblica, rispondendo allo stesso tempo alle esigenze dei settori interessati. Peraltro, la Commissione ha anche rilevato come siano necessarie alcune mirate modifiche delle attuali regole, al fine di chiarire taluni concetti, prevedere alcune ulteriori semplificazioni e riflettere gli sviluppi tecnologici e del mercato e le attuali priorità strategiche dell’Unione nelle disposizioni rilevanti.

Secondo la Commissione, le attuali disposizioni devono altresì essere adattate al fine di consentire agli Stati Membri di rendere effettivi gli obiettivi dettati dalla Politica Agricola Comune e dal Regolamento n. 2021/1139 che istituisce il Fondo europeo per gli affari marittimi, la pesca e l’acquacoltura.

Gli Stati Membri e le altre parti interessati a partecipare alla consultazione pubblica possono presentare i propri contributi sino al 13 marzo 2022. L’adozione delle modifiche alle disposizioni oggetto della consultazione pubblica è attesa per la fine del 2022.

Principio del ne bis in idem: il Consiglio di Stato chiede chiarimenti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Con l’ordinanza n. 68 del 7 gennaio 2022, il Consiglio di Stato ha sollevato questione pregiudiziale affinché la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”) chiarisca se il principio del ne bis in idem precluda la conferma in sede processuale (i.e. d’impugnazione) di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura sostanzialmente penale per condotte che, nel frattempo, sono state sanzionate in un altro Stato membro con un provvedimento passato in giudicato.

Alla stregua di tale principio – garantito dall’articolo 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 54 della Convenzione di Schengen – la medesima impresa non può essere sottoposta a due procedimenti per l’irrogazione di sanzioni sostanzialmente penali, per le stesse condotte.

Il giudizio prende le mosse dal rigetto – da parte del Tar Lazio – delle censure sollevate da un’impresa sanzionata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette; tale impresa, nel domandare l’annullamento del provvedimento impugnato, ne ha addotto la sopravvenuta illegittimità per il sopraggiungere di una sanzione sui medesimi fatti sulla base delle disposizioni tedesche in materia di “responsabilità amministrativa” delle persone giuridiche, irrogata dalla Procura tedesca di Braunschweig, e divenuta definitiva prima del consolidarsi della pronuncia dell’AGCM.

La decisione del giudice di prime cure, che aveva ritenuto non applicabile al caso di specie il principio del ne bis in idem – in quanto le diverse sanzioni hanno ad oggetto “la tutela di interessi distinti in relazione al medesimo comportamento costitutivo dell’infrazione”– è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che ha riconosciuto la “analogia, se non l’identità” tra i fatti oggetto di contestazione e ammesso la rilevanza e l’opportunità del rinvio, formulando tre quesiti, chiedendo:

i) se le sanzioni in materia di pratiche commerciali scorrette, di cui alla normativa nazionale di attuazione della direttiva 2005/29/CE, possano essere ritenute “sanzioni amministrative di natura penale”;

ii) in caso di risposta positiva, se l’applicazione del principio del ne bis in idem impedisca di irrogare una sanzione amministrativa di natura penale per pratiche commerciali scorrette, nei confronti di un’impresa medio tempore condannata penalmente in via definitiva in un diverso Stato membro - per i medesimi fatti - con una decisione pronunciata all’esito di un procedimento iniziato dopo che venisse irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria;

iii) se la disciplina recata dalla Direttiva 2005/29/CE possa eventualmente giustificare una deroga al divieto di ne bis in idem di cui all’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e 54 della convenzione di Schengen.

Accertamento di posizioni di importanza fondamentale per la concorrenza in più mercati: la prima decisione del Bundeskartellamt (caso “Google”)

Con decisione del 30 dicembre 2021, il Bundeskartellamt ha determinato che le società del gruppo Google, Alphabet Inc. e sue controllate, rientrano tra le imprese che detengono una “importanza fondamentale” per la concorrenza in più mercati (“Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb”), ai sensi della nuova sezione 19a della legge tedesca sulla concorrenza (“GWB”), entrata in vigore nel gennaio 2021.

Lo scopo principale della disposizione è consentire al Bundeskartellamt di identificare posizioni di potere di mercato e i relativi potenziali effetti negativi sulla concorrenza nell'area degli "ecosistemi digitali", in cui singole imprese possono avere una funzione di c.d. “gatekeeper”. In particolare, la citata sezione 19(a) del GWB consente, fra l’altro, al Bundeskartellamt di impedire a tali imprese una serie di condotte, specificamente individuate, ritenute anticoncorrenziali (salva la possibilità per l’impresa di dimostrarne la giustificazione oggettiva).

Il Bundeskartellamt ha evidenziato che Google offre una vasta gamma di servizi e prodotti molto richiesti e in continua espansione, che permettono all’impresa di beneficiare di economie di scopo e di imporre regole di condotta ad altri operatori attivi nei vari mercati interessati.

Nella decisione si rileva, innanzitutto, che Google detiene una posizione dominante quantomeno nel mercato tedesco dei servizi di ricerca generale, presenta un alto livello di integrazione verticale e un gran numero dei suoi servizi sono tra loro interconnessi e complementari. Inoltre, Google offre servizi pubblicitari di estrema rilevanza e ad ampio raggio, tramite i quali realizza un fatturato estremamente significativo. Proprio nell’ambito di tali servizi di pubblicità, Google riesce a stabilire regole di condotta per i suoi potenziali utenti nonché per i potenziali clienti in molte parti del suo ecosistema digitale.

Il Bundeskartellamt ha altresì rilevato che i servizi offerti da Google nel proprio “ecosistema” possono essere qualificati come “infrastrutture”, dal momento che, fra l’altro, un gran numero dei servizi degli altri operatori terzi può essere offerto solo mediante l’utilizzo di servizi Google. Una simile presenza di Google in vari mercati, oltre a favorire economie di scopo, consente poi di promuovere servizi in modo incrociato – soprattutto attraverso accordi con i produttori di apparecchiature originali relativi alle preinstallazioni e alle impostazioni predefinite – così che gli utenti che utilizzino taluni servizi Google vengano indirizzati anche verso altri servizi offerti da Google stessa.

Il Bundeskartellamt ha anche evidenziato che la natura dei servizi offerti permette a Google di accedere ad una grande quantità di dati (tra i quali i più significativi sono quelli degli utenti), idonei a fornire vantaggi competitivi e che possono essere sfruttati e riutilizzati in diversi mercati.

La decisione del Bundeskartellamt avrà efficacia per cinque anni dalla data in cui è divenuta definitiva a seguito della scelta di Google di non impugnarla (i.e. fino al 4 gennaio 2027).

La Commissione europea ha pubblicato il Report finale dell’indagine sul settore dell’Internet of Things

Lo scorso 20 gennaio la Commissione europea ha pubblicato il Report finale dell’indagine conoscitiva sul settore dell’Internet of Things (“IoT”) per i beni di consumo, che recepisce le osservazioni presentate dai partecipanti alla consultazione pubblica sul Report preliminare dell’indagine pubblicato nel giugno 2021.

I principali risultati dell’indagine riguardano (i) le caratteristiche dei prodotti e servizi oggetto di analisi; (ii) le caratteristiche della concorrenza nei mercati di tali prodotti e servizi; (iii) le potenziali criticità relative al mercato del “consumer IoT” e le prospettive future.

Per quanto riguarda le caratteristiche dei prodotti e servizi oggetto di analisi, la Commissione rileva che è in progressivo aumento il numero dei servizi e dispositivi “smart”, tra cui i c.d. “smart speakers” e “smart home devices”, e che ciò consente agli utenti di avere accesso ad un novero sempre più ampio di servizi e dispositivi interconnessi. La Commissione osserva inoltre che, nonostante la crescente diffusione degli assistenti vocali, le applicazioni dei dispositivi mobili e le c.d. “companion apps” rimangono le principali modalità utilizzate dagli utenti per accedere ai dispositivi “smart” e ai servizi IoT.

In relazione alle caratteristiche della concorrenza nei mercati di prodotti e servizi IoT, come osservato dai partecipanti alla consultazione pubblica sul Report preliminare dell’indagine del giugno 2021, le principali barriere all’entrata o espansione nei mercati dell’IoT sono individuate nei costi degli investimenti tecnologici e nella difficoltà nel competere effettivamente con alcune imprese verticalmente integrate.

La Commissione ha infine dato atto di una serie di potenziali criticità concorrenziali del settore, tra cui in particolare:

• l’esistenza di pratiche leganti e di esclusiva che limitano la possibilità di usare servizi concorrenti su un medesimo dispositivo; in particolare, è emerso il ricorso alla preinstallazione, all'impostazione predefinita e al posizionamento in evidenza di determinati servizi IoT su smart device o in relazione agli assistenti vocali, ed è stato rilevato il tentativo da parte di fornitori dei principali assistenti vocali di assicurare l’installazione esclusiva dei propri servizi su determinati dispositivi smart o di ostacolare l’uso degli assistenti vocali dei concorrenti;
• la peculiare posizione dei principali fornitori di assistenti vocali e sistemi operativi per dispositivi smart, che operano come intermediari tra gli utenti e gli smart device o i servizi IoT (accessibili appunto attraverso l’assistente vocale/il sistema operativo). Questa posizione di “controllo dell’esperienza” dell’utente, unita al ruolo chiave di tali fornitori nella generazione e raccolta dei dati, secondo i rispondenti porrebbe tali fornitori in una posizione di vantaggio, sfruttabile anche in mercati adiacenti. Infatti, è emerso anche che l’accesso da parte dei fornitori di assistenti vocali ad una moltitudine di dati, consente loro di migliorare la propria posizione di mercato ed espandersi più facilmente su altri mercati collegati;
• l’esistenza di ostacoli alla interoperabilità, dovuti principalmente alla prevalenza di tecnologie proprietarie, alla frammentazione tecnologica e alla mancanza di standard comuni applicabili. In particolare, i processi di integrazione delle tecnologie sono governati dai fornitori dei principali assistenti vocali e sistemi operativi rilevanti per il settore, i quali possono determinare in modo indipendente i requisiti di interoperabilità e, in tal modo, imporre limitazioni tecniche all’uso di prodotti e servizi di altri fornitori.

La Commissione ha evidenziato che i risultati dell’indagine conoscitiva alimenteranno il dibattito legislativo sull’ambito applicativo del Digital Markets Act e sugli obblighi che con lo stesso si intende introdurre.