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Diritto antitrust e RTI c.d. “sovrabbondanti”: i recenti chiarimenti del Consiglio di Stato

Con la sentenza n. 8400 del 30 settembre 2022, il Consiglio di Stato, riformando la pronuncia del giudice di primo grado, ha annullato il provvedimento (n. 27993/2019, adottato all’esito del procedimento I821) con cui l’AGCM ha sanzionato talune imprese attive nel settore dei servizi di vigilanza in ragione del coordinamento da esse realizzato per la partecipazione ad alcune gare pubbliche, ritenuto in contrasto con l’art. 101 TFUE.

In sintesi, nel provvedimento l’AGCM ha sostenuto che le imprese di vigilanza sanzionate, utilizzando in modo anticoncorrenziale gli strumenti del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) e del subappalto, avessero perseguito il fine anticoncorrenziale di spartirsi il mercato delle gare pubbliche in alcune regioni italiane, così violando l’art. 101 TFUE.

Con la sentenza, il Consiglio di Stato ha affermato – e confermato – alcuni principi di particolare interesse in tema di RTI c.d. “sovrabbondanti”, vale a dire raggruppamenti temporanei nei quali le imprese partecipanti possiedono individualmente i requisiti per partecipare alle gare.

Occorre premettere, come ribadito nella sentenza in commento, che la partecipazione a gare pubbliche in RTI sovrabbondanti non è ex se vietata dall’ordinamento, ma ad essere vietato è solo l’utilizzo di tale strumento per finalità anticoncorrenziali.

In particolare, come chiarito nella sentenza, il carattere anticoncorrenziale degli RTI sovrabbondanti è in linea di principio da escludere quando le caratteristiche delle gare pubbliche sono tali “da rendere oggettivamente difficoltosa, agli operatori economici, la partecipazione in forma singola”, in ragione dell’entità degli investimenti, dei mezzi e dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alle gare.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto la partecipazione in RTI sovrabbondanti una “evenienza quasi fisiologica”, nella misura in cui consente agli operatori di ottenere la “la sicurezza di poter contare sulla organizzazione già collaudata delle compartecipi” nonché la garanzia della ripartizione tra i partecipanti “del rischio di inadempimento/tardivo inadempimento/insolvenza dell’ente aggiudicatore”.

Linee guida informali della Commissione sull’applicazione del diritto della concorrenza e Temporary Framework della Commissione sull’applicazione del diritto antitrust nel contesto della crisi pandemica

Il 3 ottobre scorso la Commissione europea ha adottato la versione aggiornata della Comunicazione “sull’orientamento informale per questioni nuove o irrisolte” relative agli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (“TFUE”), ai sensi della quale le imprese hanno la possibilità di ricevere indicazioni informali da parte della Commissione sull’applicazione del diritto della concorrenza al ricorrere di determinate condizioni.

L’applicazione del diritto della concorrenza prevede che siano le imprese, destinatarie delle norme, a valutare in autonomia se le proprie condotte siano suscettibili di ricadere nel campo di applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE che riguardano, rispettivamente, le intese restrittive della concorrenza e l’abuso di posizione dominante. Tale sistema consente però alla Commissione europea di fornire alle imprese linee guida informali sull’applicazione delle norme antitrust nei casi in cui sussista una reale e genuina incertezza in merito alla loro applicazione.

Nel 2004 la Commissione ha quindi adottato la precedente versione della “Comunicazione sull’orientamento informale per questioni nuove”, allo scopo di individuare le circostanze al ricorrere delle quali la Commissione avrebbe potuto fornire alle imprese le proprie linee guida informali. La Comunicazione del 2004 prevedeva criteri molto stringenti che limitavano i casi in cui la Commissione poteva adottare indicazioni informali sull’applicazione del diritto antitrust.

La nuova versione della Comunicazione sull’orientamento informale della Commissione aggiorna, rispetto alla precedente versione, i criteri in base ai quali la Commissione può fornire alle imprese il proprio orientamento informale sull’applicazione del diritto antitrust nei casi che presentano questioni nuove o irrisolte, incluse situazioni emergenziali o di crisi. Ciò allo scopo di aumentare il grado di certezza giuridica a favore delle imprese richiedenti le indicazioni informali della Commissione, le quali assumono la forma di “lettere di orientamento”.

In particolare, lo strumento in discussione, nella sua versione aggiornata:

1. aumenta la flessibilità a disposizione della Commissione per la valutazione dei casi in cui ha la possibilità di adottare proprie indicazioni informali sull’applicazione del diritto antitrust, consentendole di valutare la rilevanza di tali casi al fine del raggiungimento delle proprie priorità di enforcement e degli interessi dell’Unione;
2. amplia la definizione di questioni “nuove” che pongono un “problema di applicazione del diritto antitrust che non è chiarito”, includendovi anche i casi in cui non vi sarebbero “chiarimenti sufficienti”.

L’adozione della versione aggiornata della Comunicazione si accompagna all’annuncio dell’abrogazione del Quadro Temporaneo adottato dalla Commissione ad aprile 2020 per la valutazione degli accordi tra imprese nel contesto dell’emergenza causata dalla pandemia di Covid-19. Tale Quadro Temporaneo – la cui abrogazione è giustificata dal miglioramento della crisi sanitaria in Europa – consentiva alla Commissione di valutare positivamente, al ricorrere di determinate condizioni, gli accordi di cooperazione tra imprese volti a rispondere a situazioni di emergenza causate dalla pandemia.

Diritto di difesa nei procedimenti istruttori: un’interessante pronuncia del TAR Lazio

Con sentenza del 3 ottobre 2022, n. 12507, il TAR Lazio ha annullato il provvedimento con cui l’AGCM aveva accertato un’intesa restrittiva della concorrenza e applicato sanzioni per circa 115 milioni di Euro.

Il TAR Lazio ha annullato il provvedimento dell’Autorità ritenendo fondate e assorbenti alcune censure di carattere formale.

In primo luogo, il Giudice amministrativo, applicando un orientamento ormai consolidato, ha giudicato viziato il procedimento in ragione dell’eccessiva durata della fase preistruttoria avendo l’AGCM deliberato l’avvio del procedimento a distanza di più di un anno dalla ricezione della segnalazione e in assenza di un’attività da parte dell’Autorità di complessità tale da giustificare una simile dilazione.

In secondo luogo, il TAR Lazio ha ravvisato una lesione del diritto di difesa delle parti del procedimento, derivante dall’assegnazione di un termine eccessivamente ridotto per le osservazioni conclusive, seppur formalmente superiore al termine di 30 giorni previsto dal d.p.r. 217/1998.

Il termine inizialmente assegnato alle parti – pari al minimo di legge – era stato successivamente prorogato di soli 15 giorni e decorreva peraltro dal 30 luglio; in tale contesto, l’AGCM ha peraltro garantito alle parti l’accesso integrale ai documenti solamente a fine agosto, quando oramai residuavano meno di 20 giorni alla scadenza del termine. Un termine così breve è stato giudicato dal TAR come “del tutto insufficiente al fine di replicare ad una contestazione dispiegata in un documento di oltre 100 pagine”.

Ad avviso del TAR, la brevità del termine per predisporre le memorie ha reso “evidente” la compressione del diritto di difesa delle parti, anche a fronte della complessità delle analisi svolte dall’AGCM e dell’elevato importo della sanzione irrogata (di poco inferiore a 115 milioni di euro), della durata complessiva del procedimento – “concluso dopo circa due anni e mezzo dalla segnalazione e tre dalla conclusione dell’accordo” – nonché della circostanza che, in casi di analoga complessità, alle sono stati assegnati alle parti termini di oltre 100 giorni per approntare le proprie difese.

Concentrazioni “sotto-soglia” e la possibile applicazione dell’articolo 102 TFUE: l’AG Kokott rassegna le proprie conclusioni

Lo scorso 13 ottobre 2022, l’Avvocato Generale (“AG”) Kokott ha rassegnato le proprie conclusioni nella causa C-449/21, Towercast v. Autorité de la Concurrence, avente ad oggetto un rinvio pregiudiziale della Cour d’appel de Paris (Corte d’Appello di Parigi).

La controversia principale verte sulla questione dell’applicazione in via complementare o suppletiva dell’articolo 102 TFUE rispetto alle norme nazionali sul controllo delle concentrazioni. Il giudizio trae origine da un ricorso presentato dalla società francese “Towercast” avverso la decisione dell’”Autorité de la concurrence” (l’Autorità francese garante della concorrenza), con la quale veniva rigettata una denuncia presentata dalla Towercast su un presunto abuso di posizione dominante della società francese TDF Infrastructure Holding SAS (“TDF”).

Nel mercato francese delle trasmissioni televisive terrestri, TDF detiene la quota di mercato maggiore, rispetto alle altre due concorrenti, Towercast e Itas. L’acquisizione di Itas da parte di TDF restava sotto le soglie previste dall’articolo 1 del regolamento sulle concentrazioni e dall’articolo L. 430-2 del codice di commercio, pertanto non soggetta a controllo ex ante da parte dell’Autorità francese. Il ricorso della Towercast è stato respinto perché non era stato dimostrato l’abuso di posizione dominante e perché, tuttavia, con l’adozione del regolamento n. 4064/89, è stata tracciata una netta divisione tra il controllo delle concentrazioni, da un lato, e delle pratiche anticoncorrenziali di cui agli articoli 101 e 102 TFUE. Quindi l’articolo 102 TFUE non sarebbe più applicabile qualora non si manifestasse alcun comportamento anticoncorrenziale distinto dalla concentrazione.

La Corte d’appello di Parigi ha sottoposto alla Corte il quesito: se l’articolo 21(1) del regolamento sulle concentrazioni, debba essere interpretato nel senso che osta a che una concentrazione al di sotto della soglia comunitaria e della soglia nazionale per il controllo ex ante, sia considerata come costitutiva di un abuso di posizione dominante ex articolo 102 TFUE.

L’AG, riconoscendo che l’articolo 102 TFUE è norma di diritto primario, e che l’articolo 21 del regolamento sulle concentrazioni può escludere l’applicabilità alle concentrazioni del regolamento n. 1/2003, ha affermato che a prescindere da ciò, il divieto di cui all’articolo 102 TFUE rimane direttamente applicabile, essendo sufficientemente chiaro, preciso ed incondizionato da non richiedere una norma di diritto derivato per la sua attuazione.

Inoltre, concentrazioni inferiori alle soglie e non soggette all’obbligo di notifica non possono limitare né escludere l’applicabilità dell’articolo 102 TFUE. Tale constatazione discende dal fatto che le soglie disciplinano il riparto di competenza tra Autorità nazionali e Commissione, stabilendo la legge applicabile e vengono determinate in base alla valutazione del legislatore, che se fossero superate, potrebbero incidere negativamente sulla struttura del mercato.

In conclusione, secondo l’opinione dell’AG, l’articolo 21(1) del regolamento no. 139/2004 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità nazionale garante della concorrenza sottoponga a controllo una concentrazione, al di sotto della soglia comunitaria, non soggetta all’obbligo di notifica ex ante previsto dal diritto nazionale e che non è neppure oggetto di rinvio, ai sensi dell’articolo 22 del medesimo regolamento, al fine di stabilire se tale concentrazione costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE.

La prova dell’ “ostacolo significativo a una concorrenza effettiva”: le conclusioni dell’AG Kokott relative ad una concentrazione nel settore della telefonia mobile

In data 20 ottobre 2022, l’Avvocato Generale (“AG”) Kokott ha presentato le proprie conclusioni nella causa C-376/20, promossa dalla Commissione europea avverso la sentenza del Tribunale che aveva annullato la decisione della Commissione europea di opporsi al progetto di acquisizione di due operatori di telefonia mobile britannici.

La Commissione aveva vietato la concentrazione in questione ritenendo che la stessa, in quanto afferente ad un mercato oligopolistico, avrebbe comportato un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva a causa di effetti non coordinati collegati all’eliminazione di importanti vincoli concorrenziali. Con la sentenza impugnata il Tribunale, accogliendo il ricorso delle parti, aveva annullato la decisione della Commissione ritenendo non adeguatamente dimostrata la sussistenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento di veto. In particolare, il giudice di prime cure evidenza che la Commissione non aveva dimostrato che l’operazione fosse idonea ad ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nei mercati secondo un livello di “seria probabilità”.

L’AG conclude per l’annullamento della sentenza del Tribunale, ritenendola non corretta per aver il Tribunale richiesto uno standard probatorio rafforzato per la valutazione delle concentrazioni orizzontali con effetti unilaterali, che non trova riscontro nella normativa europea. La nozione di “ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva”, osserva l’AG, è unitaria e include sia l’ipotesi della costituzione e rafforzamento della posizione dominante che quella degli effetti non coordinati in mercati oligopolistici. Dall’unitarietà della nozione deriva la simmetria dei requisiti probatori che devono essere soddisfatti per valutare i potenziali effetti restrittivi della concorrenza dell’operazione di concentrazione. Secondo l’AG non esiste alcuna giustificazione per imporre livelli di prova più elevati nel caso di concentrazioni che danno luogo ad effetti non coordinati su mercati oligopolistici.

L’AG individua nel parametro della “ponderazione delle probabilità” lo standard probatorio che la Commissione deve soddisfare ogni qualvolta adotta una decisione in materia di concentrazioni. In base a tale criterio è necessario esaminare in che termini l’operazione di concentrazione da valutare potrebbe pregiudicare la concorrenza, realizzando un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.

Trattandosi di una valutazione di natura probabilistica, ne deriva che il sindacato giurisdizionale non può che essere circoscritto alla verifica dell’esattezza materiale dei fatti e alla ricerca di manifesti errori di valutazione, non potendo il giudice sostituirsi alle valutazioni della Commissione.